O art.128 no Anteprojeto

O art.128/1 do CPTA consagra o regime da suspensão da eficácia de atos administrativos, determinando que a administração fica proibida de iniciar ou prosseguir a execução do ato quando seja requerida a suspensão da sua eficácia. Este mecanismo, que já resultava da LPTA e se inspirou na lei processual alemã, pretende garantir a utilidade da decisão a ser proferida no final do processo cautelar. No entanto, a administração pode contornar a suspensão automático do ato, mediante a emissão de uma resolução fundamentada, onde justifique “que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. A figura da resolução fundamentada traduz uma concretização do princípio da separação de poderes e compreende-se pela necessidade excecional de salvaguardar a execução de determinados atos administrativos por imposição de interesse público. O CPTA afasta-se do regime em que se inspirou, no sentido em que a lei alemã atribuía ao juiz administrativo a competência para repor o efeito suspensivo, a pedido do particular. A solução do ordenamento português deixa ao critério da administração a decisão de executar o ato. A prática tem demonstrado revelar-se um subterfúgio através do qual a administração impõe a sua vontade, invocando levianamente o prejuízo para o interesse público, e assim frustrando a tutela cautelar constitucionalmente garantida. A resolução fundamentada O particular assume um papel importante, no que toca à separação de poderes, ao apresentar o requerimento de suspensão de eficácia de um ato. É da sua iniciativa processual que resulta a submissão do juízo jurídico-administrativo, formalizado no ato, a um juízo judicial. Perante as razões de interesse público apresentadas pela administração na resolução fundamentada, o particular deve provar que a grave prejudicialidade não se verifica. Caso contrário, o juiz dificilmente poderá apreciar os fundamentos da administração sem ir para além da esfera de atuação que lhe é imposta pelo princípio da separação de poderes. Por outras palavras, ou o particular demonstra a desrazoabilidade do alegado pela administração, ou o juiz não poderá realizar uma apreciação que não meramente formal da resolução fundamentada. Pelo mesmo motivo, a decisão judicial não deve consistir num caucionamento da existência ou não de grave prejuízo para o interesse público na execução do ato – um juízo típico da função político-administrativa –, mas simplesmente na razoabilidade da respetiva demonstração. Trata-se, portanto, de uma heterotutela formal. O fim da resolução fundamentada Este paradigma vem a ser alterado no Anteprojeto. A resolução fundamentada dá lugar a um mero requerimento ao juiz, passando a depender de uma decisão deste a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo. Esta decisão obedece a uma metodologia de ponderação de danos assente na proporcionalidade e no balanceamento dos interesses envolvidos. Por outras palavras, uma decisão segundo critérios de decretamento da própria providência cautelar, nos termos do art.128/2 que remete para o critério do art.120/2. Ao substituir a resolução fundamentada por um requerimento ao juiz para levantamento do efeito suspensivo automático, é eliminado “um dos grandes momentos de suporte da autotutela administrativa”. A administração deixa de reconhecer a grave prejudicialidade para o interesse público para passar a requerer esse mesmo reconhecimento. O que até agora não podia ser objeto de um juízo judicial passa a estar dependente dele. Ao apreciar o requerimento da administração, parece resultar da solução agora consagrada que o juiz passa a apreciar a consistência do interesse público alegado pela administração, o que o coloca numa posição peculiar, tendo em conta o principio da separação de poderes. O estado de necessidade O Anteprojeto determina ainda que a proibição de execução do ato possa ser ultrapassada em caso de estado de necessidade, nos termos do art.128/1 (“a entidade requerida, uma vez citada no âmbito do processo cautelar, não pode, salvo estado de necessidade, iniciar ou prosseguir a execução…”). No direito administrativo, este instituto encontra o seu afloramento mais expressivo no art.3/2 do CPA, pelo que se deve concluir pela validade da execução do ato, “desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, tendo os lesados direito a serem indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da administração”. O estado de necessidade em Direito Administrativo constitui uma legitimação da atuação administrativa contra legem, perante situações de facto extraordinárias ou anormais que, pondo em perigo valores, bens ou interesses suscetíveis de recondução ao interesse público, geram a necessidade de uma atuação urgente. A consagração do estado de necessidade como circunstância justificante no contexto do art.128 constitui uma alternativa ao requerimento do levantamento do efeito suspensivo, habilitando, portanto, a administração à autotutela executiva. Os pressupostos aplicativos do estado de necessidade têm sido densificados pela doutrina, sendo apontados os seguintes requisitos: a ocorrência de factos graves e anormais, em circunstâncias excecionais; a existência de um perigo iminente para um interesse público; a impossibilidade de fazer face aos factos pelos meios normais da legalidade; e, por último, que a situação de necessidade não tenha sido provocada por culpa do órgão que pretende atuar em estado de necessidade, sendo que este ultimo requisito me parece discutível, uma vez que a situação de necessidade constitui a administração, não apenas num poder de agir, mas num dever de agir. As preocupações de abuso desta figura pela administração, como tem sucedido com a alegação de “grave prejuízo para o interesse público”, devem ser relativizadas. Desde logo, pelo facto de os pressupostos de aplicação deste instituto serem suscetíveis de um escrutínio objetivo pelo poder judicial sem implicar uma valoração própria da função político-administrativa, como acontece em relação ao interesse público. A qualificação de certa circunstância pela administração como constituindo estado de necessidade é controlável pelo juiz, nos termos do art.128/3. Por outro lado, o próprio art.128 conforma a admissibilidade do recurso ao estado de necessidade, uma vez que o nº5 prevê o requerimento do levantamento do efeito suspensivo com caráter de urgência, sendo a decisão tomada em 48 horas. Quer isto dizer que a atuação em estado de necessidade é excecionalíssima, legítima apenas quando não for possível aguardar o prazo do nº5, a que se acrescem os demais requisitos apontados pela doutrina. A articulação com o art.131 Merece ainda uma breve referência a articulação deste regime com o art.131, que prevê o decretamento provisório das providências cautelares. Este regime constitui um aspeto suplementar do regime cautelar, valendo para qualquer providência em situações de especial urgência, sempre que a tramitação das providências não salvaguarde a utilidade da decisão. No entanto, o decretamento provisória tinha-se por incompatível com a suspensão da eficácia do ato administrativo, uma vez que impediria a administração de proferir a resolução fundamentada. O fim da resolução fundamentada de interesse público reflete-se, portanto, na articulação dos dois regimes. É neste sentido que o Anteprojeto passa a estender a possibilidade de decretamento provisório aos processos cautelares de suspensão de eficácia de atos, nos termos do art.128/6. Conclusão Fica consagrado um sistema com três níveis de urgência: em primeiro lugar, a situação-regra, que consiste na proibição de execução do ato, por efeito da interposição de providência destinada a suspender a sua eficácia. Em segundo lugar, as situações em que, sob pena de grave prejuízo para o interesse público ou consequências claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos, a administração deve requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo automático; e, por fim, as situações de urgência máxima, em que, estando preenchidos os pressupostos do estado de necessidade, a administração pode iniciar ou prosseguir a execução do ato, imediatamente e sem levantamento do efeito suspensivo por parte do juiz. O fim da resolução fundamentada traduz um reequilíbrio na ponderação entre a prossecução do interesse público e os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, colocando ao mesmo nível, no plano processual, a administração e o particular. No entanto, a sua substituição pelo mecanismo de requerimento ao juiz do levantamento do efeito suspensivo, obriga este a uma apreciação do interesse público alegado pela administração. Tal juízo passa, como vimos, de formal a material e traduz-se numa alteração de paradigma que pode colocar em causa o princípio da separação de poderes. Bibliografia - FONSECA, Isabel, “As alterações ao regime de suspensão de eficácia de ato administrativo: o equilibrar da balança?” - CALADO, Diogo, “O novo regime da suspensão de eficácia de ato administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias” - FONSECA, Rui Guerra da, “A suspensão de eficácia de atos administrativos no Projeto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos” António Barbosa, nº20883