4º ano, Turma A, Subturma 7
Igor Amarii – nr.º22089

“Da condenação à prática de atos administrativos”

A figura da condenação à prática do ato devido é uma providência jurisdicional que foi criada pelo CPTA aprovado pela Lei n.º15/2002, de 22 de Fevereiro com entrada em vigor em 2004 (atualmente em vigor).

A ação de condenação à prática de ato administrativo devido é uma modalidade de ação administrativa especial (artigo 46º/2-b) do CPTA), e está regulada nos artigos 66.º e seguintes do CPTA.

Até à Reforma do Contencioso em 1984/85, estava em vigor um Contencioso de mera anulação, de inspiração Francesa, no qual figurava o recurso direto de anulação, segundo o qual a condenação da Administração só era admitida para as ações em matéria de contratos e de responsabilidade, e, ainda assim, de forma limitada, e de forma "encapotada", no âmbito do contencioso de anulação, através da ficção do ato tácito de deferimento. Vasco Pereira da Silva refere que este método representava uma forma ineficaz de tutelar os direitos dos particulares pois a construção de um ato que se "finge" existir para depois "se fingir" que se anula para se continuar "a fingir" que daí resulta qualquer obrigação de praticar o ato contrário não tem qualquer relevância do ponto de vista prático nem teórico.
Ao Tribunal só cabia o poder de anular atos, e nunca de dar ordens à Administração,  e assim uma ordem de condenação não teria senão a eficácia de uma mera anulação, já que "julgar" não pode ser "praticar atos em vez da administração". Era este o entendimento daqueles que pensavam estar, assim, a respeitar o princípio da separação de poderes.

É evidente que esta confusão entre o poder de julgar e o de administrar não tem sentido, visto que, uma coisa é condenar a Administração à prática de atos administrativos o que corresponde a tarefa de julgar, outra é o tribunal praticar atos em vez da administração e assim interferir no domínio da discricionariedade Administrativa, fazendo sentido, neste último caso, sim, invocar o principio da separação de poderes.

Com a revisão constitucional de 1997, surge finalmente um novo meio processual de natureza condenatória criado pelo legislador constituinte. Denota-se, então, a possibilidade de determinação da prática do ato devido, componente essencial do princípio de tutela jurisdicional plena e efetiva dos direitos dos particulares, em face da Administração (artigo 268.º/4 CRP), possuindo esta natureza de direito fundamental, e então, imediatamente aplicável de acordo com o artigo 18 nº 1 CRP.

Nos termos do artigo 66.º CPTA, são referidas duas modalidades de ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido:
a) Condenação à emissão de ato ilegalmente omitido;
b) Condenação à emissão de ato ilegalmente recusado de conteúdo favorável, em substituição do ato anterior desfavorável.

Esta mudança no contencioso administrativo português, seja na sua vertente orgânica, seja na sua vertente processual, vem introduzir uma nova visão do Estado de Direito Democrático, atribuindo ao cidadão tutela jurisdicional constitucionalmente prevista (art.268º, nr.º4 da CRP) face ao poder da Administração Pública. Portanto, entendemos que o preceito constitucional acima gizado consagra todo um direito à tutela jurisdicional efetiva, visto como um verdadeiro direito subjetivo público fundamental análogo aos direitos, liberdades e adequada, seja declarativa, executiva ou cautelar.

À margem da impugnação dos atos administrativos sentiu-se a necessidade de tutelar certas posições de conteúdo pretensivo, que através da mera anulação ou declaração de nulidade (meros exemplos) em nada interessariam aos particulares, deixando-os assim na mesma situação em que se encontravam anteriormente, estagnando deste modo a pretensão da satisfação de certos e determinados direitos e interesses legalmente protegidos. Este instituto veio pois reforçar a imagem da Administração prestativa que se vem criando desde meados do séc. XX.

O objeto do processo de condenação à prática de atos administrativos não pode ser confundido de modo algum com a mera impugnação desses atos, tal como acima já foi referido. É importante sublinhar que a base para a existência deste instituto processual é o interesse do particular em ver a sua pretensão concretizada, logo a mera impugnação do ato de indeferimento não corresponde à tutela pretendida por esse particular, o que faz com que tenhamos de prevenir a indevida utilização e recurso a este meio processual. Para reforço da nossa afirmação recorremos ao estabelecido no artigo 66º, nr.º2 do CPTA, onde claramente se expressa a necessidade de se atender à pretensão do particular e não à mera impugnação do indeferimento. Aludimos também ao art.71º do CPTA que faz recair sobre o tribunal o ónus de pronunciação acerca da “pretensão material do interessado”, balizando-se desta forma o objeto da figura processual em questão.

Diz-nos o Professor Mário Aroso de Almeida que estamos perante uma “impugnação de plena jurisdição”, pois neste caso apesar de se estar perante a eliminação de um ato negativo (indeferimento) a técnica recai sobre a condenação da Administração à prática de outro ato administrativo no lugar do anterior, centrando-se a questão na “pretensão dirigida à prática do ato devido”, ou seja, onerando o tribunal com o ónus de verificar se naquele concreto momento não existe qualquer elemento impeditivo, modificativo ou extintivo que possa ir de encontro à pretensão requerida pelo autor.

Por outro lado, o objeto do processo de condenação à prática do ato devido tem as suas consequências quanto ao modo da sua definição, assim, tendo em conta o âmbito alargado desta figura processual não deixa de ser interessante aborda-las nesta sede de desenvolvimento temático.

Em caso de o tribunal ter indeferido o requerimento legalmente exigido, sem sequer chegar à fase de apreciação do mérito da pretensão, podemos verificar como o direito/interesse legalmente protegido do particular em causa é tutelado através deste meio processual, tendo em conta a não cristalização no tempo dos fatos praticados.

Ou seja, em defesa do particular e de modo a que o seu pedido obtenha tutela jurisdicional a lei dá relevância a eventuais superveniências que possam ser juridicamente atendíveis na atribuição do pedido e na própria aplicação do direito material de forma a concretizar a pretensão do autor.

Por outro lado, o tribunal fica sujeito a invocar todo e qualquer elemento impeditivo, modificativo ou extintivo que possa opor ao pedido do requerente naquele momento.
O que acima foi dito leva-nos a uma outra consequência não menos importante e situado no plano da prova. Ou seja, enquanto que ao tribunal cabe demonstrar que realmente existem impedimentos ao deferimento do pedido, ao requerente cabe invocar os elementos constitutivos do seu direito.

E porquê de estarmos a invocar o direito e não o ato administrativo constitutivo do direito do autor-requerente? É com base nisto que iremos diferenciar a ação administrativa comum da ação administrativa especial.

Com a evolução do papel da Administrativo Público no Estado de Direito democrático exige-se cada vez mais uma estrita segurança dos cidadãos face a eventuais abusos por parte das entidades organizacionais públicas. E é com base nesse princípio da segurança que achamos essencial delinear as fronteiras que nos permitam distinguir as situações em que estamos perante a ação administrativa comum e a ação administrativa especial.

No fundo, podemos recorrer ao art.37º,nr.º2, al. e) do CPTA donde retiramos os elementos que nos permitem diferenciar com clareza as duas formas de ação administrativa. Mas antes de analisarmos o art.37º, nr.º2, al. e) não deixa de ser importante fazer um breve retrato de ambas a formas de processo.

Assim sendo, a ação comum assenta na “admissão da dedução genérica de pedidos de condenação, de mera apreciação e constitutivos, sempre que não tenha sido emitido, nem se pretenda a emissão de um ato administrativo ou de uma norma”, em contraposição com a ação especial que foi “concebida para os litígios cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão de atos administrativos ou de normas”.

O acórdão 0232/12, de 16 de Janeiro de 2013 do Supremos Tribunal Administrativo também apresenta uma noção bastante esclarecedora daquilo que é uma ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido: “As ações administrativas especiais de condenação à prática do ato devido destinam-se a obter a condenação da entidade competente à prática de um ato administrativo que o autor reputa ter sido ilegalmente omitido ou recusado, visando a sua condenação na prolação de um ato que, substituindo aquele que é sindicato, emita pronúncia sobre o caso concreto ou dê satisfação à pretensão deduzida, sendo, por isso, desnecessária a dedução do pedido de anulação, declaração de nulidade ou inexistência de ato de indeferimento sindicato, já que da pronuncia condenatória resulta diretamente a eliminação desse ato da ordem jurídica”.

Uma outra questão que devemos abordar e que não é menos importante, enraizando a sua essência no princípio da separação de poderes, art.2º CRP, relaciona-se com o âmbito da extensão dos poderes de pronúncia de que dispõe o tribunal segundo o art.71º do CPTA. Neste sentido, a fronteira a que devemos atender situa-se entre o poder de administrar, característico da Administração Pública e não dos tribunais e o domínio do julgar, que se prende com a verificação do respeito pelas regras e princípios e correta aplicação do Direito pela Administração Pública, destinado a estes últimos. Portanto, estamos num confronto entre o poder de administrar e a função jurisdicional.

Por último, cabe-nos dividir e analisar cada preceito empregado na construção desta figura processual.

Em primeiro lugar, estamos perante uma condenação. É uma ação condenatória dado o seu carácter impositivo que se reflete na determinação de um comportamento a adotar pela Administração Pública estabelecida pelo juiz. Este poder dos tribunais administrativos de impor à Administração Público um certo comportamento relaciona-se com a tutela jurisdicional efetiva garantida constitucional, portanto numa conjuntura de Estado de Direito este fato não deve causar qualquer tipo de estranheza, mas também há que atender às fronteiras que acima referimos de forma a não violar princípios estruturantes de um Estado de Direito democrático, nomeadamente o da separação de poderes e interdependência.
Contudo, na minha opinião pessoal acaba por haver um certo “forcing” por parte dos tribunais dos tribunais administrativos ao imporem à Administração Pública certos comportamentos que esta deva adotar, o que não quer dizer que não concorde que tal aconteça da ótica da tutela dos particulares pois no fundo o direito é destinado a toda uma organização da sociedade onde o indivíduo é o principal destinatário da atuação da Administração.

Portanto, apesar de concordar com a tutela jurisdicional efetiva parece-me que o princípio da separação acaba por ceder perante a tutela do particular.

Falta-nos referir que o ato administrativo requerido pelo autor é devido. E é devido com base em quê? A CRP fala-nos em atos “legalmente devidos”. O anteprojeto do CPTA também fazia referência à lei, contudo hoje em dia apenas a CRP continua a exigir a origem com base na lei do ato, enquanto que o CPTA já retirou essa expressão o que nos permite estender o âmbito de determinação do “devido”, como por exemplo o regulamento administrativo ou outro ato administrativo.

Segundo o Prof. Vieira de Andrade, “ato devido” é aquele que “na perspetiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido omissão, quer tenha sido praticado um ato que não satisfaça a sua pretensão”.

  

Por outro lado, o Professor Vasco Pereira da Silva não concorda com esta sobre valorização do pedido imediato (o efeito pretendido pelo autor, isto é, a condenação na prática do ato devido) sobre o pedido mediato (o direito subjetivo que se pretende tutelar com esse efeito) e à causa de pedir (a lesão pela omissão ou pela atuação ilegal da administração). O Professor sugere, antes, uma conceção ampla do processo, que abrange também a consideração da causa de pedir. Assim, o objeto será a pretensão do interessado, mais correta e especificamente, o direito subjetivo do particular a uma determinada conduta da administração; e não o ato de indeferimento.

Também seguindo esta posição, Mário Aroso de Almeida refere que “o processo de condenação não é configurado como um processo impugnatório, no sentido em que, mesmo quando tenha havido lugar á prática do ato devido o objeto do processo não se define por referência a esse ato”.

Daqui se retira a irrelevância da existência do ato administrativo prévio, sendo que mesmo quando ele exista, a apreciação judicial apenas incidirá sobre a posição substantiva do particular.

Em suma, o ato administrativo não possui qualquer autonomia, em caso de procedência do pedido do particular relativamente ao direito subjetivo lesado, ele é automaticamente eliminado.

Bibliografia

1.      “A condenação à prática de ato devido” de Luís Meneses do Vale

2.      “Manual de Processo Administrativo” de Manuel Aroso de Almeida

3.      “ A Justiça Administrativa” de José Vieira de Andrade

4.      “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” de Vasco Pereira da Silva