A Atipicidade das Providências Cautelares: Uma Prossecução da Tutela
dos interesses dos particulares
1.
Enquadramento
Geral. Evolução do Contencioso Administrativo Português no âmbito das
Providências Cautelares: a sua consagração constitucional (artigo 20.º e
268.º/2 da CRP) e respectiva prossecução pelo artigo 2.º do CPTA. A
“Inevitável” Influência do Direito Comunitário.
Decorrente do II Seminário de
Justiça Administrativa, realizado em Guimarães nos dias 16 e 17 de Abril de
1999, Maria da Glória Dias Garcia
veio explanar a atipicidade das providências cautelares, como um modelo de assegurar uma tutela efectiva e em tempo
útil contra ameaças ou violações dos direitos a defender judicialmente[1].
Aqui consubstancia-se, desde logo, o princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva,
de acordo com o disposto do artigo 2.º do CPTA, demonstrando assim o
Contencioso Administrativo na sua plenitude. Desde a última revisão
Constitucional, de Setembro de 1997, vem a garantir no artigo 268.º/4, a
adopção, pelos tribunais administrativos, de medidas cautelares adequadas,
intimamente ligado ao artigo 20.º. A possibilidade de estar em causa um direito
fundamental - o que acontece sempre que a providência se imponha para permitir
o efeito útil do direito a tutelar em juízo – faz com que as medidas cautelares
adequadas que não estejam previstas na lei processual administrativa sejam
adoptadas pela lei processual civil, funcionando esta última como subsidiária,
assim como acontece com os tribunais administrativos nacionais – enquanto
tribunais comuns do contencioso comunitário – devem de decretar providências
cautelares adequadas sempre que a tutela plena e eficaz de um direito fundando
em norma comunitária o exija.
Vem assim Maria da Glória Dias Garcia concluir que, no âmbito de uma
Administração Contemporânea, a atipicidade das providências cautelares resulta
necessariamente de uma complexidade exponencialmente acrescida dos direitos dos
particulares e demais entidades que se fazem sentir, criando uma diversidade de
meios e de respostas ao quadro do controlo jurisdicional. O Direito Administrativo Português está a ser
enriquecido pelos contributos positivos que, na sua elaboração, vêm
directamente de Direito Comunitário e indirectamente, mas sobretudo pela mão do
juiz comunitário, dos outros sistemas administrativos nacionais[2].
2.
O Contencioso
Administrativo Português no âmbito das Providências Cautelares Atípicas.
Fala-se agora de um verdadeiro
dever de decretar providências cautelares, que alude ao clima de confiança
entre o tribunal e o requerente. Este dever prudencial
de decretar providências não se cinge apenas a decretar medidas
cautelares-tipo, deixando uma verdadeira tutela cautelar geral para a tutela
provisória de situações não especialmente previstas e disciplinadas[3].
Exemplo disso, passa por várias
providências cautelares atípicas que já foram decretadas pelos tribunais
administrativos, e que cabe-nos aqui esmiuçar. Um dos casos, já muito antigo,
passou pelo pedido de um requerente ao tribunal, para que se suspendesse um
procedimento de formação do contrato, em curso, demandando a Administração, até
que se pusesse termo a um recurso de anulação de acto administrativo incluído
nesse processo de formação. Esta solução veio a ser permitida pelo DL 134/98,
de 15 de Maio, de acordo com o seu artigo 2.º/2.
Ainda a título exemplificativo,
pense-se, através de uma medida cautelar provisória, a inscrição provisória e
precária numa Universidade enquanto se discute, pelo meio processual adequado,
o direito à inscrição. Estamos aqui perante uma verdadeira providência cautelar
antecipatória, admitindo-se ao
tribunal que decrete esta medida, pela própria natureza do direito a acautelar.
A eficácia da decisão judicial é a que se concretiza na relação de adequação
entre a justiça presente
Para além das providências
cautelares enunciadas e reguladas na lei processual administrativa, entendemos
que o legislador deve disciplinar outras, em termos gerais, como por exemplo, o
embargo de obra nova por violação de normas de direito administrativo[4]. O
dever prudencial não se extingue ou
não deve poder extinguir-se, dentro do mesmo processo, com a adopção de uma
única medida cautelar. Aqui pode defender-se um verdadeiro cúmulo de providências cautelares[5],
que ao requerer e obter do tribunal uma medida cautelar, pode ainda o
interessado solicitar, nesta medida, e obter do mesmo tribunal uma outra
medida, destinada a satisfazer os seus interesses.
Ponto ainda assente, passa pelas
medidas cautelares, mesmo atípicas, tenham que ser concretamente ajustadas a
remover o periculum in mora e
assegurem a efectividade do direito ameaçado. O que releva aqui nestas
situações é que, mesmos se tratando de providências cautelares conservatórias
ou antecipatórias, as mesmas destinam-se a obter, através de uma celeridade
processual, a resposta e prontidão da justiça na tutela dos valores
constitucionalmente relevantes, prosseguindo a ideia de Estado de Direito
Democrático.
3.
Requisitos
necessários para o decretamento de uma providência cautelar, de acordo com o
artigo 120.º do CPTA.
Segundo esta disposição do CPTA,
são particularmente importantes os requisitos de actuação cautelar judicial,
sendo o primeiro a verificação pelo tribunal da existência de um conflito
jurídico real; o segundo (120.º/1/a) e
b)) traduz-se na probabilidade séria da existência de um direito e fundado o
receio da lesão, ou seja, o requisito conhecido com fomus boni iuris e periculum in mora. Ainda um terceiro requisito
passa por o requerente ter que fazer prova sumária do direito ameaçado, como
resulta da disposição subsidiária do CPC, a chamada summaria cognitio.
4.
Quais são
os direitos tutelados pelas providências cautelares Atípicas?
Os direitos garantidos pela
Constituição ou por outras disposições fundamentais têm frequentemente
encontrado tutela nestas medidas: assim, por exemplo, o direito de associação,
de liberdade de expressão e de imprensa, o direito à saúde, à instrução, o
direito à imagem, ao nome, entre muitos outros. Outros procedimentos de
urgência podem ter como objecto concorrência desleal ou direitos derivados de
relações contratuais derivadas (pense-se no exemplo acima dado na suspensão do
procedimento contratual, através da anulação do acto), utilização das
habitações de propriedade pública, de controlo das tarifas de serviços
públicos, de recrutamento de pessoal para as escolas e demais instituições públicas.
Fala-se aqui de um subsidiariedade da
medida cautelar atípica[6],
que carece de interpretação no seu sentido mais estrito. Ela não está excluída
quanto aos direitos assegurados pelas medidas cautelares típico-legais, mas
sim, abrange esses direitos e outros com vista à tutela efectiva dos valores constitucionalmente
consagrados, prosseguindo o princípio da igualdade na resolução de litígios. É
esta a solução da Constituição Italiana, e por interpretação extensiva do
artigo 112.º do nosso CPTA, a questão deve encaminhar-se para uma resposta
afirmativa, entendendo-se as medidas
cautelares adequadas a garantir, em
concreto, o efeito útil da sentença definitiva. Quando não seja possível a
decretação de uma providência cautelar, à luz do artigo 109.º/1, entende-se que
o tribunal, de forma a assegurar este tipo de direitos enunciados, pode dirigir
uma intimação para a Administração, para que o requerente tenha uma tutela
efectiva dos seus direitos, liberdades e garantias[7].
Em tom de conclusão deste breve
estudo acerca da legalidade da atipicidade das medidas cautelares a adoptar nos
processos administrativos, entende-se que face a uma tutela jurisdicional
efectiva, nos termos do artigo 2.º do CPTA, constitucionalmente consagrada no
artigo 20.º da CRP, o requerente pode solicitar uma providência ao tribunal de
modo a que a sua situação jurídica venha a ser provisoriamente acautelada
(131.º do CPTA), sem descurar da possibilidade do mesmo ter o direito de
requerer uma medida não especificada, seja
ela conservatória ou antecipatória, desde que demonstre os três requisitos de
forma a obter o efeito útil da decisão no processo principal, ao abrigo dos artigos
120.º e 121.º do CPTA. O nosso CPTA estabelece que qualquer tipo de pretensão
pode ser objecto de um processo declarativo. Assim, em função das necessidades
de cada caso, o particular pode accionar perante os tribunais administrativos,
providências cautelares de conteúdo diversificado. Por conseguinte, o artigo
112.º estabelece uma cláusula aberta de que mais não se
trata do que dar cumprimento ao artigo 268.º/4 da CRP. Nesta linha de
orientação, o elenco do artigo 112.º/2 é meramente exemplificativo, podendo
outras providências ser adoptadas, como a suspensão da eficácia dos actos
administrativos ou de normas regulamentares, a atribuição provisória da
disponibilidade de um bem[8], a
autorização provisória ao interessado de prosseguir ou iniciar uma actividade,
entre outras soluções.
Sara Luísa Drumond
4º Ano, subturma 7, nº 22011
[1] Maria da Glória Ferreira Pinto Dias Garcia,
Da Exclusividade de uma medida cautelar
típica à atipicidade das medidas cautelares, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 16, Ob. Cit., pp. 76, nº3.
[2]
Foi ainda tema da Conferência o fenómeno da Globalização, que se faz sentir
hoje em dia à escala planetária e de forma voluntária, resultando assim numa
acção reforçada da jurisprudência por parte do Tribunal de Justiça da União
Europeia. Os direitos nacionais têm sido confrontados numa escala diferente e
por formas também diversas, daí que é necessário consagrar a
indeterminabilidade das providências cautelares a adoptar em cada caso
concreto. Desde logo, os Estados vêm-se obrigados a concertar as suas acções em
direitos difusos e constitucionalmente protegidos como o ambiente, o consumo, o
património cultural, a economia, entre outros.
[3]
Orientando-se pelo Relatório do Decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro.
[4]
Sendo este o sentido da Providência prevista na Lei de Bases do Ambiente – Lei
nº 11/78, de 7 de Abril, para a tutela de direitos no âmbito ambiental, segundo
o disposto do artigo 42.º A propósito das
deficiências de que esta lei padece, ver Diogo
Freitas do Amaral, “Leis de Bases do Ambiente e Lei das Associações de
Defesa do Ambiente”, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 30 e seguintes e Vasco
Pereira da Silva, “ Da Protecção jurídica ambiental – os denominados
embargos administrativos em matéria do ambiente, in AAFDL, Lisboa, 1997.
[5]
Ob. Cit., p. 79.
[6]
Neste sentido, Giuseppe Tarzia,
“Providências Cautelares Atípicas – Uma análise Comparativa”, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, Volume XLI- Nº1, Coimbra Editora, 2000, pp. 244.
[7]
Passa a ser regido pelo critério da tutela definitiva e não da tutela
provisória.
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