Sobre a declaração de ilegalidade de normas. A repristinação
de normas ilegais ou declaradas ilegais.
Fillipe F. Cardoso Passos
Sumário:
1. Enquadramento do tema; 2. Efeitos da Declaração de Ilegalidade de Normas; 3.
A repristinação de normas revogadas; 3.1. A hipótese de repristinação de normas
regulamentares desaplicadas em casos concretos por fundamento na sua
ilegalidade; 3.2. A hipótese de repristinação de normas regulamentares
declaradas ilegais com força obrigatória geral e consequentemente removidas da
ordem jurídica; 3.3. A hipótese de repristinação de normas regulamentares não
declaradas ilegais, mas que contenham vícios de legalidade; 4. A repristinação
de normas em sede de de processos que não visam a declaração de ilegalidade com
força obrigatória geral; 5. Conclusão
1. Enquadramento do tema
O Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante CPTA),
aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, prevê nos seus artigos 72º e
seguintes o processo de impugnação de normas e declaração de ilegalidade por
omissão. O contencioso administrativo oferece assim aos particulares[1] um
meio processual que lhes permite impugnar normas que enfermam de ilegalidades
constantes de regulamentos administrativos, quer sejam emitidos pela pessoa
colectiva pública Estado ou pelas Regiões Autónomas e autarquias locais.
É conveniente desmembrar o processo
de impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão em duas
variantes, consoante o autor da acção pretenda, e estejam verificados os
pressupostos, a declaração da ilegalidade da norma ou da omissão com força
obrigatória geral, ou apenas pretenda a desaplicação da norma no caso concreto
que o autor leva perante o tribunal.
A primeira variante integra uma
vertente mais objectivista do contencioso administrativo, ainda que a
disponibilidade dos particulares[2],
que tem em vista defender a integridade do ordenamento jurídico, e neste caso
concreto, a conformidade hierárquica dos actos normativos públicos. A segunda
variante do processo em análise faz parte de uma vertente claramente mais
subjectivizada do contencioso administrativo, procurando defender as posições
subjectivas dos particulares que são, ou seriam afectadas pela natureza
imediata do regulamento ou pelo acto mediador que executa o regulamento
administrativo.
A declaração da ilegalidade da norma
provoca uma modificação na ordem jurídica, introduzindo alguns efeitos. Estes
efeitos analisaremos nos parágrafos seguintes.
2. Efeitos da Declaração de Ilegalidade de Normas
O artigo 76º do CPTA versa sobre os
efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de uma norma
regulamentar.
O nº 1 estabelece a eficácia
retroactiva da declaração de ilegalidade e a repristinação das normas
entretanto revogadas substitutivamente pela norma declarada ilegal. A eficácia
retroactiva da revogação pode no entanto ser restringida, operando apenas a
partir do trânsito em julgado da sentença que declara a referida ilegalidade,
com fundamento em motivações de segurança jurídica, equidade ou interesse
público excepcional (nº 2). O nº 3 contém uma natural ressalva do caso julgado,
a qual se acrescentam os actos administrativos que se tenham tornado
inimpugnáveis em virtude do decurso do tempo. O preceito confere ainda a
possibilidade do tribunal “atacar” o acto inimpugnável quando encontrem-se
preenchidos dois requisitos, a natureza sancionatória do objecto da norma, e o
conteúdo menos favorável ao particular que a norma reveste.
Temos assim dois efeitos principais
da sentença: a extirpação das normas ou regulamentos declarados ilegais da
ordem jurídica e a repristinação das normas anteriormente vigentes. A estes
dois efeitos podemos acrescentar mais um: o de anulação dos actos que tenham
sido praticados com fundamento no regulamento objecto de impugnação
contenciosa. Este último efeito não será objecto de análise detalhada neste
breve estudo.
3. A repristinação de normas revogadas
Como referido, a sentença que
declara a ilegalidade de normas regulamentares administrativas em acção
administrativa especial elimina da ordem jurídica as normas impugnadas e
consequentemente repristinam as normas jurídicas que tenham sido substitutivamente
revogadas pelas normas impugnadas. O legislador tomou assim a opção de “chamar
de volta à vida” as normas “assassinadas” pelo exercício do poder regulamentar
da Administração Pública, em detrimento de uma opção pela remoção definitiva das
normas jurídicas que regulassem uma determinada matéria.
Antes de prosseguirmos o nosso
estudo é conveniente fazer duas distinções importantes. A primeira é a
distinção tradicional entre regulamentos vinculados e regulamentos autónomos.
Os primeiros regulamentos, segundo a doutrina corrente, visa concretizar
diplomas legais, conferindo a estas normas o grau de pormenor e concretização
necessários para que a Administração Pública, na sua actividade administrativa,
quer por via da utilização de actos administrativos, quer por via da utilização
dos contratos públicos ou administrativos, consiga prosseguir os fins públicos
a si atribuídos – tornando as normas legais operacionais, reduzindo os seus
graus de generalidade e abstracção (sem conceder aqui que a abstracção seja
necessariamente uma características das normas jurídicas, tema de outro
tópico). Os segundos regulamentos são regulamentos que ainda encontram
fundamento legal, uma vez que no caso destes a lei define a competência
subjectiva e objectiva para a emissão dos mencionados regulamentos, apesar de
não serem reguladas a disciplina material.
Esta solução legislativa parece
conter algum grau de razoabilidade por, sobretudo, manter na ordem jurídica a
regulamentação no caso dos regulamentos autónomos, e manter o desenvolvimento
regulamentar dos actos legislativos necessário à prática dos actos
administrativos, conferindo a fluidez que a Administração Pública precisa para
a continuidade da sua actividade.
Todavia, a solução pela
repristinação permite ainda a consideração de algumas especificidades e
particularidades, naquilo que poderão ser algumas dificuldades criadas ao
julgador, aos autores e aos réus. Estas situações particulares são: i) a
repristinação de normas regulamentares já declaradas ilegais em casos
concretos; ii) a repristinação de normas já declaradas ilegais com força
obrigatória geral; iii) a repristinação de normas não declaradas ilegais, mas
que contenham vícios de legalidade.
Analisemos cada uma das situações
referidas.
3.1. A hipótese de repristinação de normas regulamentares
desaplicadas em casos concretos por fundamento na sua ilegalidade
O autor pede ao tribunal a
declaração, com força obrigatória geral, de uma norma ou regulamento administrativo,
ao abrigo do art. 73º, nº 1, tendo havido a desaplicação da norma em 3 casos
concretos. Havendo declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, o
tribunal administrativo decreta, nos termos do art. 76º, nº 1 a repristinação
das normas que o regulamento tenha revogado.
No entanto pode suceder que as
normas ou o regulamento revogado tenham já sido objecto de desaplicação em um
ou mais casos concretos, até mesmo três, constituindo este facto eventualmente
a motivação da revogação da norma ou do regulamento, antes de ocorrer a
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Nesta eventualidade,
como deverá o tribunal administrativo proceder: repristinar uma norma anterior
à norma anterior declarada ilegal com efeitos circunscritos ao caso concreto ou
declará-la ilegal, não aplicando qualquer norma?
Pensamos que o tribunal
administrativo, tendo em conta os efeitos circunscritos ao caso concreto da
declaração de ilegalidade da norma administrativa não se encontrará naturalmente,
vinculado a esta declaração de ilegalidade, podendo mesmo não comungar da opinio vertida na decisão judicial
anterior, dada a independência do tribunal administrativo, constitucionalmente
consagrada no art. 203º da CRP, e emitir juízo diferente, mas mesmo partilhando
da tese da ilegalidade, não se encontrará vinculado a desaplicar também a norma
revogada. Deixamos no entanto em aberto a hipótese de, ao abrigo do art. 75º do
CPTA, que permite ao tribunal decidir da ilegalidade com fundamento diverso
daquele(s) invocado(s) pelo autor, o tribunal declarar também a ilegalidade da
norma a repristinar, embora admitamos que não seja esta a razão de ser da
norma, e sem existir invocação da sua ilegalidade tal solução poderá chocar
contra o princípio da legalidade, ainda que justificado pelo princípio da
tutela jurisdicional efectiva e por um contencioso objectivo de legalidade.
Nada impedirá contudo o particular
de deduzir pedido cumulado ou subsidiário de desaplicação no caso concreto da
norma regulamentar retornada à vigência, em respeito ao princípio da tutela
jurisdicional efectiva.
Pensamos também que, havendo
declarações de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto relativo
às normas entretanto revogadas, a contagem deverá manter-se com a repristinação
das mesmas, facilitando assim um posterior pedido de declaração de ilegalidade
com força obrigatória geral por parte da entidades legitimadas para o efeito,
preenchidos os pressupostos legais, o que poderá suceder na mesma acção, caso
tenham ocorrido três casos de desaplicação sem no entanto ter ocorrido a
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral em virtude da revogação
substitutiva espontânea por parte da entidade administrativa. Assim, havendo os
referidos três casos concretos de desaplicação, o particular poderá, nos mesmos
termos do parágrafo anterior, pedir ao tribunal a declaração de ilegalidade com
força obrigatória geral da norma a repristinar pelo tribunal.
Não constituindo objecto de caso
julgado, os autores poderão recorrer novamente aos tribunais administrativos para
pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral às normas do
regulamento repristinado.
3.2. A hipótese de repristinação de normas regulamentares
declaradas ilegais com força obrigatória geral e consequentemente removidas da
ordem jurídica
Esta hipótese levanta menos dúvidas.
Suscitada a declaração de ilegalidade de uma norma regulamentar com força
obrigatória geral, e havendo procedência do pedido, o tribunal não deverá
repristinar uma outra norma regulamentar já declarada ilegal, com força
obrigatória geral, por outro tribunal competente, sob pena de desvirtuamento
dos fins e da organização processual.
Alternativamente, o tribunal poderá
repristinar as normas repristinadas pelo outro tribunal aquando da primeira declaração
de ilegalidade com força obrigatória geral, ou não repristinar de todo, quando
a repristinação se apresente como totalmente desconexa com a realidade jurídica
actual, ou quando não existam regulamentos administrativos.
A situação ficará assim sem
regulação a nível regulamentar, que poderá ser sanada expontaneamente pela
Administração Pública ou de forma provocada em sede de processo de declaração
de ilegalidade por omissão, nos termos do artigo 77º do Código do Processo nos
Tribunais Administrativos.
3.3. A hipótese de repristinação de normas regulamentares
não declaradas ilegais, mas que contenham vícios de legalidade
Esta hipótese não contém grandes
especialidades relativamente àquelas situações em que a repristinação das
normas entretanto revogadas chamará de volta à vigência na ordem jurídicas
normas já desaplicadas em casos concretos por fundamento da sua ilegalidade.
O tribunal deverá pronunciar-se à
pedido do autor, quer em sede de cumulação ou pedido subsidiário, e a
ilegalidade declarada efeitos circunscritos ao caso concreto. A mão dedução do
pedido na acção primária não prejudica a possibilidade do autor deduzir novo
pedido para declaração de ilegalidade da norma repristinada.
4. A repristinação de normas em sede de de processos que não
visam a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral
O
CPTA prevê nos artigos 72º e seguintes a modalidade de Acção Administrativa
Especial de Impugnação de Normas. O art. 73º, nº 2 dá fundamento a que se peça
a desaplicação da norma de um regulamento quando a norma seja considerada pelo
autor como ilegal, ainda que com efeitos circunscritos ao caso concreto, desde
que a norma em causa seja uma norma auto-exequível, constituindo assim o autor
no ónus de alegar e justificar a sua auto-exequibilidade. O art. 4º, nº 2,
alínea b) permite ainda que se cumule um pedido de “anulação ou declaração de
nulidade ou inexistência de um acto administrativo” (alínea a)) com
um pedido de declaração de ilegalidade da norma regulamentar.
Contudo,
a solução legal de repristinação de normas é uma solução que o legislador
prescreveu apenas para os casos onde a declaração de ilegalidade é feita com
força obrigatória geral, e não para os casos onde a declaração de ilegalidade
apenas diz respeito ao caso concreto, o que pode, aparentemente impedir a
repristinação de normas regulamentares.
Mas
vejamos se a repristinação deverá não
ter lugar em todo e qualquer tipo de ilegalidade que afecte a norma
regulamentar.
Havendo
uma situação de violação de lei, o tribunal deverá excluir a aplicação da norma
regulamentar declarada ilegal, em obediência ao princípio da legalidade, excluindo
também a aplicação das normas regulamentares entretanto revogadas, dada a
validade da revogação, em cumprimento do princípio da legalidade e da segurança
jurídica dos particulares e demais operadores jurídicos. Se a revogação não é
substitutiva, porque ou a matéria ou o diploma são inovadores, não há,
naturalmente, lugar à repristinação por inexistência de matéria ou diploma a
repristinar. A solução de uma criação de uma norma “ad hoc” ou integração de
lacuna por analogia vai contra o princípio da legalidade e das normas de
atribuição de competência regulamentar.
Mas
poderá a solução da repristinação valer para aquelas situações onde a
ilegalidade que afecta a norma, ou o regulamento na sua totalidade, seja uma
ilegalidade em virtude da incompetência regulamentar do órgão ou pessoa
colectiva responsável pela sua emissão? Pensamos que neste caso há um conflito
entre o interesse do particular e o interesse da pessoa colectiva pública que
viu a sua competência invadida, e não sendo o interesse de ambos coincidentes,
o tribunal deve fazer um juízo de ponderação entre os interesses em causa,
tendo em conta o interesse do particular, a confiança depositada na remoção da
desaplicação das normas e ainda, naturalmente, os interesses públicos. Nesta
situação de desaplicação de um regulamento ilegal em virtude da incompetência
da entidade administrativa que revogou substitutivamente (total ou parcialmente)
um regulamento emitido por outra entidade administrativa devidamente
competente, a solução deverá passar pela “repristinação imprópria” através da
declaração de ilegalidade do regulamento que revoga o regulamento anteriormente
vigente, uma vez que não se trata de uma situação de “trazer de volta à vida”
um regulamento ou normas de um regulamento validamente revogado, mas apenas “afirmar
a falsidade da sua certidão de óbito”, com eventual ressalva da posição dos
particulares que se dirigiram a tribunal a pedir a desaplicação do regulamento e
que investiram na confiança de que nenhum dos dois regulamentos que se
sucederam vigoraria após a pronúncia judicial, caso não haja um interesse
público que se sobreponha ao interesse do particular.
5. Conclusões
A declaração de ilegalidade de uma
norma constante de um regulamento administrativo, quer tenha eficácia meramente
circunscrita ao caso concreto, quer seja eficaz erga omnes, com força obrigatória geral, pode gerar
disfuncionalidades no seio da ordem jurídica administrativa, ao retornar a
vigência de normas que padecem dos mesmos vícios de legalidade, de vícios
distintos, quer estes vícios já tenham sido objecto de declaração de
ilegalidade, no caso concreto ou com força obrigatória geral, quer não tenham
sido declaradas ilegais, mas contenham ilegalidades.
Neste sentido surge apropriado
questionar o sentido da actuação do tribunal. Este sentido apenas pode ser
aquele que melhor salvaguarda a tutela dos interesses do particular e da ordem
jurídica administrativa em sentido objecto, prevalecendo a legalidade
administrativa.
Deve ser assim facultado aos
particulares e demais intervenientes no processo administrativo os mecanismos
necessários para a defesa adequada das suas posições (ou da ordem jurídica em
sentido objectivo, no caso do Ministério Público), quer perante normas
administrativas lesivas vigentes, ou normas administrativas lesivas que possam
vir a vigorar. Esta defesa deve ser feita ainda no processo de declaração de
ilegalidade de normas, preferencialmente na mesma acção, cumulativamente ou em
via subsidiária, mas não deve ser excluída a possibilidade do autor intentar
nova acção por considerar que as normas repristinadas padecem ainda de vícios
de ilegalidade.
Esta é a única solução que permite
uma adequada defesa dos interesses dos particulares, e também, não
acessoriamente, da legalidade administrativa.
[1]
Para além do particular lesado, titular da relação material controvertida, são
partes activas legítimas no processo de impugnação de normas e declaração de
ilegalidade por omissão, “as associações e fundações defensoras dos interesses
em causa, as autarquias locais e o Ministério Público”, conforme prescrito pelo
art. 73º/2 CPTA, que remete para o elenco das entidades do nº 2 do art. 9º do
mesmo diploma.
[2]
O papel principal nesta variante do processo pertence inequivocamente ao
Ministério Público, que não apenas tem o dever de instaurar uma acção quando
existam três casos concretos de desaplicação da norma regulamentar em Tribunal
(73º/4), como tem ainda a faculdade de a todo o tempo instaurar uma acção a
pretender o mesmo efeito jurídico (73º/3).
Bibliografia
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Pereira da Silva, Vasco – O Contencioso Administrativo no Divã da
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Rebelo de Sousa, Marcelo e Salgado
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Vieira de Andrade, José Carlos – A Justiça Administrativa (Lições),
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