O contencioso pré-contratual: critério para a escolha da forma de processo nos contratos mistos

O contencioso pré-contratual: critério para a escolha da forma de processo nos contratos mistos

O contencioso pré-contratual insere-se numa lógica nova, oriunda da reforma de 2004, que visou a consagração de formas de processo cuja tramitação se afigura simplificada, no sentido de promover a celeridade do mesmo permitindo o conhecimento do mérito da causa.

Aqui estamos perante um verdadeiro aprofundamento da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses dos particulares presente no artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa. O Código de Processo nos Tribunais 1 Administrativos (CPTA), assegura, de forma mais ou menos sistemática , esta nova realidade através de meios de acção 2 diferentes, sendo certo que a nota de destaque é o reconhecimento da urgência como critério fundamental na apreciação de certas questões. Esta tutela acontecia, fundamentalmente, do ponto de vista cautelar , sendo que, o legislador da 3 Reforma procurou aprofundar a tutela urgente, quer melhorando o contencioso cautelar, quer criando uma nova forma de processo principal-o processo urgente.

Este processo urgente engloba diversas realidades, as quais encontram regulação expressa no CPTA, nos seus artigos 97º e ss. Aqui temos de separar, desde logo, aquilo que são as impugnações urgentes e as intimações. Assume-se assim uma bipartição da matéria dos processos urgentes, ou mais correctamente, das formas de processo principal urgentes. Nestes artigos encontramos diversos tipos de pedidos que constituem o conteúdo útil da forma de processo, circunscrevendo-se ao contencioso eleitoral (artigo 37º/1), contencioso pré-contratual (artigo 100º/1) , intimação para a 4 a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (artigo 104º) e, por fim, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (artigo 109º) . 5

O regime que ora importa conhecer e delimitar é o do contencioso pré-contratual, o qual constitui a grande inovação no processo administrativo e o tema do nosso estudo. 6

Em primeiro plano, importa deixar uma nota quanto às razões que levaram à introdução desta matéria no CPTA. Esta foi, na sua génese, uma obrigação decorrente dos compromissos comunitários assumidos pelo estado português, e uma decorrência lógica da necessidade constitucional de transposição obrigatória das directivas europeias nº 89/665/ CEE, de 21 de Dezembro e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro , para que estas pudessem vigorar entre nós, artigo 8º/4 7 CRP.

Estas directivas tiveram um impacto decisivo na criação do artigo 100º/1 CPTA, nomeadamente, no que se reporta ao seu âmbito de incidência. Aqui lemos uma reprodução exacta do conteúdo das directivas que mandavam aplicar o regime de urgência contenciosa apenas aos contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de

AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, 1 2002, pág. 94.

Deixamos aqui, entredentes, uma crítica a algumas disposições que, a nosso ver, ainda são responsáveis pelo afunilamento da tutela 2 jurisdicional efectiva, v.g. as disposições do artigo 73º ou o nº3 do artigo 37º.

A qual era reduzida a instrumentos de suspensão de eficácia dos actos, como evidencia, aliás, ANDRADE, José Carlos Vieira de, A 3 Justiça Admninistrativa, Almedina, 2014, 13ª Edição, pág. 306.

No que diz respeito às impugnações urgentes.4

No que se reporta às intimações.5

Isto porquanto o contencioso eleitoral era já uma realidade na vigência do direito processual anterior à reforma, nos artigos 59ºa 62º 6 da LPTA- Lei de Processo dos Tribunais Administrativos.

Estas foram, entretanto, actualizadas pela directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia. 7

prestação de serviços e de fornecimento de bens, os chamados contratos comunitários . Mais adiante debruçar-nos-8 emos, com mais detalhe, sobre esta situação.

Esta disposição manda aplicar, do ponto de vista adjectivo, o disposto nos artigos 50º a 65º, artigos que se reportam à matéria da impugnação de actos administrativos e, no que à tramitação diz respeito, os artigos 78º a 96º. No primeiro conjunto de artigos, relevam os pressupostos processuais relativos à legitimidade activa e restantes pressupostos de impugnação. No segundo grupo de casos incluem-se os requisitos da petição inicial, citação de entidades demandadas, no fundo, trata-se da marcha do processo. Em ambos os casos, pode referir-se que a diferença maior entre a comum acção especial e este processo se "reconduz aos prazos e à marcha do processo" . 9

A nota dominante deste regime, como se disse já, é a urgência. Esta deve ser lida com o sentido de rapidez processual. Não há qualquer critério subjectivo de preenchimento do conceito urgência. Este é um conceito indeterminado por excelência mas essa indeterminação é reduzida a zero pelas condicionantes legais do próprio regime. Esta é a ilação que se retira da leitura do que escreve PEDRO GONÇALVES . Neste caso, o professor afirma que aos 10 casos enunciados no artigo 100º apenas se pode aplicar a forma de processo urgente, numa articulação lógica com o disposto no artigo 46º/3. Assim sendo, quando se reportem a questões que tenham a ver com a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens, os particulares que queiram fazer uso da via contenciosa apenas podem fazê-lo por meio dos processos principais urgentes - 11 12

A finalidade por detrás deste regime reside, no entender da doutrina , na protecção do interesse público e na 13 defesa da estabilidade dos procedimentos de contratação pública, bem como, da execução imediata dos contratos públicos. Estas finalidades seriam patentes, no entender da doutrina consideradas as características fundamentais da acção em crise: i) prazos de caducidade do direito de agir mais curto; ii) tramitação mais acelerada. Estas duas

ESTORNINHO, Maria João, Curso de Contratos Públicos, Almedina, 2ª Edição, 2012.8

É isto que leva o Professor Pedro Costa Gonçalves a denominar esta forma de processo como uma acção administrativa especial 9 com tramitação acelerada com prazo de propositada mais curto, in Cadernos de Justiça Administrativa, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, n°62, CEJUR,2006.

Cadernos de Justiça Administrativa, Avaliação, ob. cit, pág. 4.10

Nesta sede impõe-se discordar do digníssimo professor. É manifesto que a relação entre o artigo 100º e 46º/3 se processa no 11 sentido de, a este último, se subtraírem certas matérias. Esta situação deve-se a uma deficiência na actualização da legislação nacional, já que, os tipos de contratos que se asseguram no contencioso urgente são aqueles que originariamente as directivas previam. Ora, bem sabemos que o legislador português quis ir mais longe ao consagrar outros tipos contratuais, no Código dos Contratos Públicos, mas que apenas na nova versão do CPTA surgirão, já sistematicamente incluídos no novo artigo referente ao contencioso urgente. Todavia isso não parece ser razão ponderosa para que se subtraia aos particulares a possibilidade de prosseguir de forma não urgente outros pedidos. A lógica da instituição destes processos é operacionalizar a tutela dos direitos dos particulares, nesse desígnio constitucional, não é impor-lhe restrições. Assim sendo, defendemos uma subjectivização da urgência que deve apurar-se na escolha da forma de processo em função das necessidades, cabendo ao particular optar pela escolha da forma urgente ou não urgente no quadro dos pedidos do artigo 100º. Há aqui uma luta entre um pretenso interesse público e a liberdade de conformação dos particulares. Sendo certo que o interesse público em causa se coloca em crise, já que pode questionar-se o porquê de não se ter incluído na letra do artigo 100º os restantes contratos públicos. Bem assim, nem a letra do artigo 46º/3 ajuda a tese do Professor, já que este parece regular mais profundamente a excepção do artigo 100º, colocando-lhe limites, do que a traçar o quadro da disciplina geral. Finalmente, seria incompreensível um regime que impusesse um prazo para a propositura de uma acção principal urgente significativamente mais curto para alguns contratos do que para outros. Mais uma vez, faltam as razões, ficam as soluções.

Já a Professora Maria João Estorninho apresenta uma solução híbrida, que leva em linha de conta as especificidades dos prazos 12 gerais que se reportam a actos nulos ou meramente anuláveis. Como sabemos, a impugnação de actos nulos não tem prazo para efectivação, nos termos do artigo 58º/1. Já os actos anuláveis regem-se pelo disposto no nº2 tendo, esses sim, um prazo geral de impugnação de três meses. É segundo este quadro geral que a professora conclui que em relação aos actos nulos não haverá qualquer preclusão da utilização da acção administrativa especial se se consumir o prazo de um mês do artigo 100º. Já em relação aos actos anuláveis essa preclusão verificar-se-á. Parece que os imperativos a que fizemos referência anteriormente são mais fortes que este argumento de sistema, o qual não permite, por si só, afastar a tutela jurisdicional efectiva que é mister proteger.

GONÇALVES, Pedro, ob. cit. pág. 4; CARVALHO, Ana Celeste, A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas da 13 reforma, in CJA, nº72, pág. 49- aqui a autora apresenta uma clara repetição da lição do professor Pedro Gonçalves, num número posterior dos Cadernos, acentuando ainda mais os pontos anteriormente suscitados pelo professor.

características são suficientes para se retirar a objectividade dos interesses em análise. Especificamente PEDRO GONÇALVES, adianta que a instituição de um processo urgente em nada acrescentaria na garantia do interesse dos particulares, nem tão pouco reforçaria o sistema de garantias subjectivas. Reconhece que apesar de haver aqui um periculum, este não recebe resposta directa da forma de processo principal mas tão somente exigiria a instituição de um sistema mais apertado de providências cautelares. O professor adianta mesmo, que só este pode ser o entendimento da lei portuguesa. Salvo o devido respeito, é mister discordar com o digníssimo professor (bem como com ANA CELESTE CARVALHO) neste particular.

Em primeiro lugar, há que afirmar que este regime do contencioso urgente visa, em primeira instância, o aumento da álea de protecção conferida aos particulares . Assim, sendo, não vemos na instituição do regime cautelar 14 uma tutela mais efectiva ou mais significativa dos interesses dos particulares, nomeadamente, no que diz respeito à supressão do periculum. A nosso ver há aqui uma relação de complementaridade entre as duas espécies de garantias contenciosas. Em primeira análise, o regime urgente dos artigos 100º e seguintes contempla uma forma principal de processo, enquanto que o regime cautelar não tem autonomia processual. Mais ainda, o regime cautelar visa a suspensão dos efeitos de determinada decisão ou de um procedimento (artigo 132º), sendo certo, que o único momento de sobreposição entre regimes pode acontecer por meio do artigo 132º/7, o qual remete para o artigo 121º/1. De assinalar que, todavia, o âmbito de incidência desta norma é muito mais reduzido, já que exige requisitos mais apertados no âmbito da prova e é responsável por uma compressão do princípio do contraditório já que suprime formalidades na apresentação de uma contestação própria, não se limitando a reduzir prazos. Assim sendo, mostra-se que há um espaço para cada meio de actuação e que estes só fazem sentido, neste caso, utilizados de forma complementar . O processo 15 urgente permite o conhecimento profundo do mérito da causa e confere certeza ao juiz na decisão da querela, o processo cautelar confere o efeito suspensivo necessário à manutenção do interesse subjectivo do particular que impugna, sem definir de forma final o objecto do litígio.

Por último, nesta nota introdutória fará sentido enfatizar a relevância deste meio processual com algumas estatísticas impressivas . Em Maio de 2012, os processos urgentes correspondiam a 15,93% de todas as acções nos 16 Tribunais Administrativos e Fiscais (TAF)- no período de 2004 a 2012. Em Lisboa esse número ascendia aos 24,39%, sendo que, no Porto registavam-se apenas 11,60%. Já se somarmos os processos cautelares, só em Lisboa, a percentagem de processos de tramitação acelerada representava, em 2012, 37% do total dos processos iniciados.

Estas estatísticas servem somente para ilustrar a relevância do tema, permitindo fazer agora uma ponte para a questão que se segue. Aquela que motivou a redacção deste artigo: o problema da escolha da forma de processo nos contratos mistos.

Há pouco vimos já, quando abordámos a lição do Professor PEDRO GONÇALVES, o problema de compatibilização entre os artigos 46º/3 e 100º do CPTA. É este problema que se vê agudizado pela matéria dos

É uma opção de base que tomamos e que enunciámos supra, aquando da nossa primeira discordância com o Professor Pedro 14 Gonçalves. Achamos que a lógica do contencioso administrativo deve ser, regra geral, o da abertura à tutela mais favorável dos particulares e a interpretação das normas da lei administrativa deve honrar esse desígnio constitucional, obrigando o intérprete, nessa sua liberdade interpretativa, a fazer juízos que vão ao seu encontro. As regras que presidem à interpretação exigem essa conformação e, como tal, há que assumir posturas mais cautelosas, as quais aqui, desembocam na leitura mais aberta possível dos preceitos sub judice.

A única questão que aqui se poderia levantar, é inversa àquela que se coloca acima, prendendo-se antes com a utilidade do 15 processo cautelar, nestes casos. Hoje em dia é óbvia a sua utilidade já que permite, de acordo com a articulação referida, que o particular se mantenha, em certos caos, activo no procedimento pré-contratual, permitindo que o contrato não seja celebrado. A questão que pode colocar-se figura no campo do direito a constituir, no sentido de se indagar da possibilidade da lei, expressamente, cominar o efeito suspensivo característico do processo cautelar, para o processo urgente. Em nossa opinião tal opção faria todo o sentido, evitando aquilo que é um desdobramento artificial de meios. Naturalmente, que deve fazer-se a mesma ponderação que hoje os artigos 120º e 132º/6 impõe, sendo certo que o código adquiriria uma construção mais simplificada e orgânica e se acabaria, com certeza, o motivo desta discórdia doutrinária.

Dados que encontramos na recolha feita por SOFIA DAVID, in Dos meios urgentes previstos no Título IV do CPTA: breve 16 reflexão prática sobre o que temos e o que queremos, CJA nº94, 2012.

contratos mistos. Como resolver a questão de saber se pode um particular impugnar de forma urgente um acto procedimental atinente à formação de um contrato que recolhe elementos de um tipo contratual presente no artigo 100º CPTA e quaisquer outros contratos do Código dos Contratos Públicos (CCP), v.g. concessão de serviço público.

Antes de mais nada, olhemos ao regime dos contratos mistos no CCP. JORGE ANDRADE DA SILVA , 17 largamente citado na jurisprudência portuguesa, começa por distinguir entre contratos típicos- aqueles cujo regime surge no código, perfeitamente definido-, atípicos- aqueles cujo regime não surge no código mas que é identificado e preenchido como tipo social, consolidado pela doutrina e pela jurisprudência - e mistos- são os contratos que têm por 18 objecto prestações correspondentes a diversos traços típicos de um ou mais contratos previstos no artigo 16º/2.

A marca mais característica destes contratos é a sua natureza híbrida, a sua construção tipo manta de retalhos que permite a construção de tipos novos. Não há, em bom rigor uma inovação, há antes um exercício tendente a acelerar e descomplicar procedimentos. Em vez de ser necessário celebrar vários contratos para a prossecução do mesmo fim último; em vez de ser necessário dar impulso a vários procedimentos pré-contratuais com exigências de tramitação diferentes, com prazos de conclusão díspares que, em ultima análise, poderiam inutilizar o objecto da prestação; o ordenamento português, em boa hora, consagrou esta figura mista, a qual responde de forma orgânica às exigências do moderno tráfego jurídico na contratação pública.

Os problemas que esta figura levanta são reconhecidos pela apertada (e ao mesmo tempo parca) regulação que o artigo 32º CCP lhe confere. Esta é uma figura, verdadeiramente, excepcional no seio da contratação pública, reconhecendo-se como regra geral para a admissão desta figura a premissa do nº 1 do referido artigo 32º: as prestações típicas dos contratos que se pretendem fundir num novo objecto, sejam incindíveis, ou se essa cisão causar graves prejuízos ao interesse público. Nos números seguintes o artigo enumera as diversas situações em que se admite a criação de novos tipos contratuais, se bem que, nesta sede, apenas para efeitos de determinação do procedimento pré-contratual a aplicar. Aqui, compreendem-se as cautelas do legislador que não poderia permitir-se a deixar brechas neste regime que reconduzissem a uma fuga a procedimentos mais exigentes (concurso público e concurso limitado proporeis qualificação), com base na escolha de prestações típicas de contratos que autorizassem a escolha, v.g. de ajuste directo.

Apesar de tudo, este regime dos contratos mistos do CCP em nada nos ajudam na construção de uma solução que enunciámos anteriormente: a selecção da forma de processo em caso de escolha de contratos mistos que contenham prestações típicas de negócios presentes no artigo 100º/1 do CPTA e de outros contratos por ele não abrangidos.

Para responder a esta questão temos duas opções: i) faz-se depender o tipo de processo do objecto do litígio, isto é, permitindo-se a escolha do processo urgente quando o objecto da querela se reportar à parte do novo contrato que é abrangido pelo artigo 100º/1; ii) criamos um critério de prevalência do regime aplicável a um dos tipos de contrato, considerando-se essa a prestação dominante.

Naturalmente, a primeira solução é absurda. Propor-se uma avaliação posterior, naturalmente por parte do juiz em sede de aferição dos pressupostos processuais da forma de processo sem que haja um critério sólido criaria situações de tremenda insegurança no tráfego jurídico, bem como, tornaria, em casos como os do artigo 100º em que se pretende atacar o procedimento pré-contratual, impossível a aferição de qual das prestações de um certo contrato estaria em causa, já que leque se pretende atacar seria as formalidades do procedimento que é comum.

Resta pois uma única solução, a segunda, a criação de um critério idóneo para revelar a prestação contratual que deve prevalecer na escolha da forma de processo. Aí temos diversas opções. Há que olhar para a doutrina e perceber o que está tem escrito sobre essa matéria. É verdade que em relação à opinio juris administrativista esta é uma matéria

SILVA, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Almedina, 2ª Edição, 2009, pág. 141.17

Nesta sede há que fazer uma correcção à anotação de Andrade da Silva já que este confunde o conceito da nominação com a 18 tipicidade, referindo como realidades sobrepostas, em relação de sinonímia, os dois conceitos. Sabemos da teoria geral do direito que assim não é. Um contrato é nominal quando a lei se reporta a ele, quando contêm o seu nomen iuris. Será típico, quando contiver, o texto legal, a regulação jurídica desse tipo. A tipicidade impõe, em princípio, a nominação, mas a inversa não é necessariamente assim. ASCENSÃO, José de Oliveira, O Direito- Introdução e Teoria Geral, Almedina, 13ª Edição.

que não merece preferência na dogmatização, sendo certo que nos manuais tradicionais de contencioso administrativo, apenas o Professor VIEIRA DE ANDRADE dedica uma nota de rodapé sobre o tema . Nesta sede, o Professor 19 apresenta duas teses, sem porém as desenvolver. A primeira é a do valor económico e financeiro, valendo para efeitos de aferição da forma de processo aquele contrato que tivesse um potencial económico mais relevante. Este critério é correspondente, no fundo, à teoria da absorção cujo basteão é LOTMAR , defendendo que há sempre uma 20 independência fundamental entre contratos e que é possível descortinar qual aquele que tem prevalência- aqui, todavia, o que se procura determinar é o regime jurídico aplicável e se vislumbra qualquer preocupação adjectiva; ainda assim, é possível operar a extrapolação.

Como resposta a esta tese, surge pela pena de RÜMELIN, seguido de perto por HOENIGER, a teoria da combinação, a qual parte do pressuposto que não é sempre possível determinar qual a parte economicamente mais relevante do contrato. Pode não ser possível aferir o valor económico das prestações, até porque não é claro se o valor aferido deve depender somente do custo do contrato, do seu potencial económico (uma prestação inicialmente mais cara pode, ao cabo e ao resto, ser ultrapassada pelo custo da outra na execução do contrato). Partindo dessa premissa, os alemães afirmam que o melhor critério será combinar regimes jurídicos de ambos os contratos. Esta tese não ajuda grandemente a nossa demanda pela forma processual já que valoriza a combinação de preceitos substantivos, ou seja, aqui a relevância não acontece na economia do contrato mas no regime, usando conjuntos de cláusulas legais. Aqui prevalece a norma legal e não a determinação contratual, fruto da autonomia privada.

Esta teoria é desenvolvida por SHREIBER, o qual defende a tese da aplicação analógica. Está defende uma análises profunda do contrato e não permite a aplicação indiscriminada da lei, já que esta coarctaria a autonomia privada. Aquilo que defende é um juízo analógico de pertença. Assim, só se aplicariam as normas ao contrato para fins de determinar o seu regime em casos de comprovada similitude. Esta repulsa de SHREIBER não faz sentido no contexto do direito administrativo já que as limitações à autonomia privada são exigências normais do princípio da legalidade e do princípio da igualdade na sua lógica da livre concorrência, regulada de perto.

Ainda olhando àquilo que o Professor VIEIRA DE ANDRADE ensina,vemos que há quem utilize a prevalência dos contratos comunitários, isto é, daqueles que encontram assento no artigo 100º. Mesmo que se apresentem como minoritárias as prestações que a ela digam respeito. Ignora pois a prevalência económica e descarta a análise jurídico-normativa do contrato.

Chega altura de tomar posição. A tese do valor económico-financeiro, ou a teoria da absorção no direito privado, apresenta dificuldades inultrapassáveis. Se é verdade que há contratos típicos e mistos (já não nos atípicos puros ) em 21 que é possível calcular o valor exacto do contrato, haverá situações em que aferir este valor é manifestamente difícil e impreciso, podendo levar a injustiças injustificáveis . 22

As teses que implicam uma aferição do bloco legal aplicável poderiam fazer sentido se houvesse uma disciplina fundamentalmente diversa no CCP para os diferentes tipos contratuais, o que, em bom rigor não se verifica. As diferenças fundamentais ocorrem no âmbito do procedimento pré-contratual, sendo que, essa matéria é resolvida pelo artigo 32º CCP. Parece que também aqui falhamos.

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça...ob. cit. pág. 233, nota 618.19

VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 6ª Edição, 2010, pág. 535.20

Contratos atípicos puros serão aqueles cuja construção é totalmente inovadora e não depende da articulação de tipos contratuais 21 pré-existentes. Os mistos serão aqueles que resultam de uma combinação de diferentes tipos contratuais, ou de um tio contratual com prestações atípicas puras.

Nomeadamente, quando nos reportamos às prestações de uma concessão de serviço público. Como nos permitimos calcular o 22 valor do contrato? Pelo rendimento potencial do concessionário? Pelo valor pago ao concedente? Por alguma renda decida por este último? São valores díspares, cuja variabilidade provoca desconforto.

A tese que menos espécie causa é aquela que menos complexa se afigura. A tese da preferência pelas prestações típicas dos contratos comunitários. Isto quer dizer que, sempre que, num contrato misto, estejam presentes prestações típicas dos negócios enunciados no artigo 100º do CPTA, deve ser o regime do contencioso pré-contratual o seguido. Esta tese vinga pelos fundamentos associados a esta forma processual. Assim, bem se compreende que um expediente legal que procura a protecção do particular na decisão sobre as matérias contratuais, bem como a estabilidade das relações jurídicas bilaterais da administração no seio da contratação pública, tenha primazia sobre o regime geral aplicado aos restantes contratos. Faz, pois sentido aceitar-se a tese da primazia dos contratos comunitários e não o critério de VIEIRA DE ANDRADE, o do valor económico, por tudo quanto se disse acima.