Declaração de ilegalidade por omissão

Introduzido no CPTA pela reforma do Contencioso Administrativo, este mecanismo processual que permite a reacção contra omissões ilegais de emissão de regulamentos vinha sendo defendido por JOÃO CAUPERS. Escrevia o autor, ainda antes da reforma que “a inercia regulamentar, para alem de um prazo razoável (..) constituía, em si mesma, violação de um dever jurídico de regulamentar, decorrente, expressa ou implicitamente, da norma legal”. Mais tarde, já no âmbito dos trabalhos preparatórios da reforma, PAULO OTERO defendeu a introdução, no Contencioso Administrativo, de um mecanismo deste género. Referiu o professor: “Bem poderia o legislador da reforma do contencioso administrativo importar para aqui um mecanismo análogo ao da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, permitindo que os tribunais administrativos, verificada a existência da ilegalidade por omissão de normas regulamentares, dessem disso conhecimento ao órgão administrativo competente”.

Surge assim a possibilidade de, no âmbito da acção administrativa especial, se deduzir um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, de que se vai ocupar este breve texto.

1. Natureza

Sob a epigrafe “declaração de ilegalidade por omissão”, o art.77º/2 do CPTA levanta desde logo duvidas em relação à natureza das pronuncias judiciais emitidas em sede desta acção. O problema a que cabe dar resposta é o de determinar que poderes de pronuncia são atribuídos aos juiz neste âmbito. Terá o juiz um mero poder de declaração da omissão ou pode este condenar directamente a administração a emitir o regulamento devido?

O legislador procurou, em resposta a esta questão, estabelecer uma terceira via entre as duas soluções apontadas, negando um tratamento idêntico ao que é dado a omissão de actos administrativos nos arts.66º e seguintes do CPTA, mas ao mesmo tempo reconhecendo que o que está aqui em causa é a preterição de um poder administrativo vinculado quando ao an, e não o exercício da função legislativa, a que se dirige o art.283º/2 da CRP. Este entendimento legitima o legislador do CPTA a ir mais longe que a solução consagrada pela lei fundamental, estabelecendo a fixação de um prazo para a emissão do regulamento omitido (art.77º/2 in fine).

A este respeito, entende MÁRIO AROSO DE ALMEIDA que estamos perante uma espécie de pronuncia declarativa de conteúdo impositivo,mas que pragmaticamente parece estar mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma sentença meramente declarativa. Também VASCO PEREIRA DA SILVA partilha deste entendimento, escrevendo o professor que se trata “ de uma sentença de conteúdo algo equivoco, pois, o legislador, por um lado, parece estabelecer que ela possui uma eficácia meramente declarativa, limitada a dar conhecimento da existência de uma ilegalidade por omissão, por outro lado, determina que ela possua também efeitos cominatórios, nomeadamente ao prever a fixação de um prazo para adopção das normas regulamentares.”

Trata-se, com efeito, de uma sentença, de certo modo, “mista”. Se, formalmente, os poderes conferidos ao juiz parecem de mera eficácia declarativa (“Quando o tribunal verifique a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, (..), disso dará conhecimento à entidade competente,(..), para que a omissão seja suprida”) do alcance prático da sentença retira-se uma grande proximidade com uma sentença de condenação (“(...)fixando prazo, não inferior a seis meses(..)”). Acresce que, decorrido o prazo fixado pelo tribunal sem que tenha havido lugar ao suprimento da omissão, pode o beneficiário da sentença desencadear os mecanismos de execução apropriados, dos quais se dará conta infra.

Resta acrescentar que, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, nada obstava a que se tivesse estabelecido a possibilidade de condenar a administração a emitir regulamentos, desde que devidos, nos mesmos termos que os actos administrativos (art.66º e seguintes CPTA).

2. Regime

Verificada a existência de uma omissão ilegal, deverá o tribunal dar conhecimento à entidade competente para que seja suprida a omissão, em prazo a fixar, não inferior a seis meses (art.77º/2 CPTA).

Aqui reside a grande diferença de regime entre a declaração de ilegalidade por omissão prevista no CPTA e a inconstitucionalidade por omissão (art.283º CRP), que lhe serviu de inspiração. Esta diferença de regime encontra fundamento, como já aqui foi referido, no entendimento de que não está em causa, no art.77º CPTA, o exercício da função legislativa (como sucede no art.283º CRP), mas o exercício de um poder administrativo vinculado, o dever de dar cumprimento a determinações impostas por lei – pela lei de habilitação.

A inobservância do prazo fixado pelo tribunal permite ao beneficiário da sentença lançar mão de certos meios de execução. Permite, desde logo, a imposição de de um prazo limite, acompanhado de uma sanção pecuniária compulsória à entidade que se mantém omissa (arts. 164º/4, d), 168º e 169º todos do CPTA).

Se para isso houver justificação, o tribunal pode, logo no processo declarativo, decretar a imposição de sanção pecuniária compulsória, nos termos dos arts.3º/2, 44º, 49º e 168º/1 in fine todos do CPTA.ⁱ

Para terminar, cabe uma breve referencia aos pressupostos processuais. O art.77º/1 CPTA dispõem sobre a legitimidade activa no âmbito da declaração de ilegalidade por omissão, considerando autores legítimos : “1-O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no nº2 do artigo 9º, e quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão(..)”. A este propósito escreve VASCO PEREIRA DA SILVA, considerando que se trata de uma norma que remete para as regras gerais da legitimidade do art.9º/2, e não pretende estabelecer um regime especifico. Prossegue defendendo que a referencia a “prejuízo” diz respeito a uma posição jurídica subjectiva do particular. Diferente entendimento teve o STA, no acórdão de 15-10-08, considerando que “  prejuízo “directamente resultante da situação de omissão”, a que alude o nº 1, do artigo 77º do CPTA, para efeitos de legitimidade activa dos AA, pressuposto este que, eventualmente, poderá ser apreciado por referência a parâmetros essencialmente normativos quer os contidos no CPTA quer os decorrentes das garantias contenciosas acolhidas no texto constitucional”.

No que diz respeito aos requisitos de fundo deste preceito, o STA, no acordão de 23-06-06, faz uma conclusiva analise do art.77º, daqui retirando três requisitos:

“ 1 – É necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei. 

2 - É necessário que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma, elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através de regulamento. 

3 - É necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação.O segundo requisito desdobra-se em dois aspectos, a necessidade do regulamento e a autorização para regulamentar, sendo que entre eles existem certas relações, mas também alguma autonomia.  “

É de referir, por fim, que a acção de declaração de ilegalidade por omissão deve ser proposta no STA, quando estiverem em causa omissões das entidades referidas no art.24º/1, a) do ETAF. Nos restantes casos são competentes os tribunais de circulo, enquanto tribunais de 1ª instância (art.44º/1 ETAF)

i Assim entende MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, obtendo a concordância de VASCO PEREIRA DA SILVA e de VIEIRA DE ANDRADE.

Bibliografia:

-Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”

-Mário Aroso De Almeida,”Manual de Processo Administrativo”

-VIEIRA DE ANDRADE, "A Justiça Administrativa" 

-Ac. STA 30-01-07

-Ac. TAFC 30-05-12

-Ac. STA 15-10-08

António Branco Cardoso

nº20494