O ARTIGO 120.º Nº 1 DO CPTA:

O primeiro dos regimes especiais de atribuição de providências cautelares encontra-se na alinea a) do nº1 do artigo 120.º do CPTA de uma concepção gradualista do critério do fumus boni iuris, atribuindo-lhe uma importância decisiva e exclusiva em situações de manifesta procedência do processo principal, estabelecendo uma distinção conforme se trate de uma providência conservatória, nos termos da alinea b) ou antecipatória nos termos da alinea c) do mesmo artigo.
 No caso do artigo 120.º nº 1 alínea a), o juíz cautelar tem de considerar ser evidente a procedência do pedido formulado pelo requerente da providência no processo principal, concedendo desta forma o pedido sem mais indagações. É contudo, importante referir que só existe esta exigida evidência em situações notórias ou patentes, em que a procedência da acção principal seja perceptível sem necessidade de uma grande reflexão.

Neste contexto, importa referir uma das questões mais controvertidas desta matéria:  a da ponderação do periculum in mora para efeitos da aplicação da alíena a) do nº1 do artigo 120º. Apenas observando a letra da lei parece resultar que o único critério de decisão a ter em conta é o do fumus boni iuris. No entanto, este entendimento não pode deixar de ser duvidoso, uma vez que a finalidade última da tutela cautelar é a garantia da utilidade da sentença a proferir no processo declarativo conforme o disposto no artigo 112.º nº 1.
 Assim, seria de entender que o periculum in mora não poderia deixar de ser exigido, sob pena de não se estar verdadeiramente perante a adopção de uma providência cautelar.
Outra posição minoritária tem defendido que no regime da alinea a) do nº1 do artigo 120º não se exija o periculum in mora, sendo apenas necessário o apelo ao interesse processual para obtenção da providência, sendo este um pressuposto de âmbito geral.
Por outro lado, para o Professor Mário Aroso de Almeida,existem reservas em relação às interpretações anteriores, visto que elas dificilmente se ajustam ao teor literal do artigo 120º, ao qual parece estar subjacente o raciocínio de que, quando se afigure evidente que o autor tem razão no processo principal, se justifica evitar que durante a pendência do processo, ele sofra os efeitos de uma situação que, com elevado grau de probabilidade, irá ser reconhecida como ilegítima, independentemente da necessidade do periculum in mora.

No meu entendimento, tendo em consideração a confronto da alínea a) com as alíenas b) e c) do nº 1 do artigo 120.º parece que o legislador teve a clara intenção de fazer depender o decretameto da providência em caso de evidência procedência do processo principal unicamente da verificação do fumus boni iuris. No entanto, considero que, neste caso,  não estamos perante uma forma de tutela cautelar, mas antes uma modalidade de tutela sumária. 

A jurisprudência tem reunido esforços no sentido de esvaziar o conteúdo útil da alínea a) do nº 1 do artigo 120º.
Em primeiro lugar, a discussão doutrinária sobre a questão de nulidade do regime ou se também poderia ser aplicável a situações de anulabilidade de actos administrativos bem como os vícios materiais e formais.
 Seguindo a posição do Professor Vieira de Andrade, observamos que os tribunais administrativos têm defendido o critério da essenciabilidade do vício, o que significa que à partida, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo.
A evidência da procedência do processo principal deve facilmente poder ser constatada, de imediato, através de prova documental junta aos autos, sem necessidade de mais prova.
Reforça ainda, o Professor Mário Aroso de Almeida que defende que só os actos nulos não são passíveis de sanação ou aproveitamento dos seus efeitos, o que já não se verifica com os actos anuláveis, e ainda menos, com os actos impugnados por vícios de forma ou de procedimento.
Contudo, na sequência deste entendimento, o argumento não colhe porque a questão da susceptibilidade de aproveitamento dos actos não pode ser colocada, no contexto das providências cautelares, em termos abstractos com base em juízos meramente hipotéticos sobre eventualidades não comprovadas no momento em que se decide.
Deve então, ser caso a caso que, quando se revele evidente a existência de um vício, seja de forma ou de procedimento, que se impõe ao juiz verificar se os elementos disponíveis permitem afirmar a existência de uma situação na qual se deve (ou não) aproveitar o acto,  não se podendo defender à partida que todos os actos anuláveis por vício de forma ou de procedimento são teoricamente passíveis de aproveitamento, pois dessa forma, por definição, nunca seria evidente a procedência das acções que contra eles fossem intentadas.

O preceito em questão não é apenas aplicável em sede de impugnação de actos, mas a qualquer tipo de providência cautelar.

Procurando ir ainda mais longe, com base nos artigos 45.º nº 1 e 163.º nº 1, os tribunais administrativos têm defendido que deve ser recusada a adopção das providências cautelares quando se preveja a possibilidade de existir um “excepcional ou grave prejuízo para o interesse público”, pois não se compreenderia que fosse possível obter a execução provisória de algo que não poderia ser obtido a título definitivo.
 A recusa do decretamento da providência com este fundamento aproxima-se da ideia de ponderação de interesses, o que parece ser afastado pelo artigo  no nº 2 do artigo 120º. Por outro lado, o “excepcional prejuízo para o interesse público” apenas é referido no tocante ao processo executivo (artigo 163.º), pelo que não se compreende como pode ser causa de indeferimento da decretação da providência, antes de instaurada a acção executiva correspondente. Mesmo que ponderado no âmbito da acção declarativa, este apenas gera uma modificação objectiva da instância nos termos do artigo 45 nº1: quando se verifique o “excepcional prejuízo para o interesse público” o pedido originariamente formulado é convolado num pedido de indemnização, não implicando a improcedência da acção administrativa principal.
Por fim, a jurisprudência prevê a possibilidade de invocação de outras circunstâncias que sejam contrárias ao conhecimento do objecto do pedido, excluindo o fumus boni iuris enquanto único critério que fundamenta a decretação da providência cautelar. No entanto, através de uma comparação da alínea a) com a alínea b) do artigo 120.º, verifica-se que a segunda refere expressamente as “circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito”, ao contrário da primeira, que nada diz. Posto isto, podemos concluir que o legislador quis facilitar a decretação de providências ao abrido da alínea a), pelo que não se justifica a criação de obstáculos que não constam expressamente do enunciado legal.

Bibliografia:

- Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, 2010, Almedina

- Andrade, José Carlos Vieira de Almeida, A Justiça Administrativa, 2011, Almedina.

Maria Teresa Sampaio Soares
nº20806