A Acção Administrativa Especial(mente comum) e o novo conceito (ilegítimo?) de acto administrativo impugnável

Neste trabalho pretende-se desenvolver o tema das impugnações de actos administrativos, no âmbito da acção administrativa especial e dos procedimentos de 1.º e 2.ºgrau, que desempenham um papel relevante na fiscalização da legalidade e na garantia dos direitos e interesses dos particulares.

A acção administrativa especial é o meio processual por excelência do contencioso administrativo, vem tratada no Título III do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) e é a forma que seguem ‘’os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo’’ (Art. 46º/1 CPTA). É, pois, através deste meio processual que se irão tutelar inúmeros direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas. ‘’Quando estejam em causa o exercício de poderes públicos de autoridade (ou o incumprimento do dever desse exercício), será a acção administrativa especial o meio processual de reacção adequado’’ lê-se no Acordão do TCAS 07848/11 de 2012.

Esta forma de processo especial admite vários pedidos (Art. 46º/2 CPTA), sendo que a cada um corresponderá um regime processual com especificidades próprias; daí que o Professor Vasco Pereira da Silva se refira a este meio processual como ‘’de banda larga’’ (in O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise). Em cada acção poderão encontrar-se, pois, diversas sub-acções qualificadas em razão de pedidos relativos a uma de duas formas de actuação administrativa: o acto e o regulamento. No que respeita aos actos administrativos temos os processos impugnatórios e o pedido de condenação à prática de acto devido. Preferimos não nos deter na matéria relativa aos regulamentos e referir apenas que a par do pedido de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, admite-se também o pedido de declaração de ilegalidade de normas em casos concretos, bem como a declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.[1]

A impugnação de actos administrativos tem como principal função o controlo da invalidade dos actos, daí que o legislador tenha mantido a possibilidade de obtenção de declaração de nulidade ou de inexistência através deste meio, muito embora os pedidos sejam, normalmente, dirigidos à obtenção de anulação destes actos.

Para compreender o funcionamento deste meio processual importa ter presente a noção de acto administrativo impugnável patente no artigo 51º CPTA:

Do acto administrativo impugnável

Artigo 51.º

Princípio geral

1 - Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Do artigo retira-se o pressuposto de o acto dever conter uma definição de situações jurídicas ou, nos termos do art. 120º CPA ‘’decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta’’materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos (externos, positivos ou negativos) numa situação individual e concreta’’, daí que se justifique a exclusão de todos os actos que não envolvam ou não tenham qualquer segmento decisório (neste sentido o Acordão do TCAN 00003/09 de 2013), o que exclui, naturalmente, os actos jurídicos meramente preparatórios. O conceito de acto administrativo impugnável define-se, ainda e normativamente, como acto adjectivo (o caso também do acto lesivo previsto no art. 268º/4 CRP).

É importante sublinhar que no conceito de acto administrativo impugnável só cabem actos dotados de eficácia externa[2]. Isto é, ainda que os actos não sejam lesivos de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos com respeito à garantia constitucional impositiva (268º/4 CRP), que garante ‘’…aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma…’’.

Resulta expressamente da letra da nossa lei fundamental a extensão desta garantia, mas o legislador ordinário repete-a e vai mais longe, estendendo-a aos actos que não sendo lesivos, gozam desta eficácia externa (Art. 51º/1 CPTA). A garantia constitucional é, como referimos, impositiva mas não tem carácter limitativo o que permite ao legislador concluir que deve respeitar a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos mas, também, que o direito de reconhecimento de impugnação não tem necessariamente de se limitar apenas a actos lesivos.

Na acepção do Professor J. Vieira de Andrade o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o de acto administrativo por duas ordens de razões

1 – Por não se restringir a decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, englobando actos de autoridades fora da Administração Pública

2-Por incluir apenas decisões administrativas com eficácia externa, mesmo tratando-se de actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Também o Professor Vasco Pereira da Silva recusa noções restritivas do acto administrativo tanto ao nível como substancial como processual e exalta a reforma administrativa neste sentido e a abertura do contencioso administrativo que passou a preocupar-se com a multiplicidade de formas de actuação da administração prestadora e infra-estrutural concretizando o modelo constitucional. O Professor distingue dois tipos de alterações inseridas na noção de acto administrativo pelo legislador na reforma pelo legislador: transformações externas (na medida em que passam a ser determinadas pelas opções globais em matérias de processo) e internas (mudança de pressupostos e de condições da respectiva apreciação contenciosa do acto).

Nas mudanças externas o Professor destaca a abertura da relação jurídica material que resultou no princípio plasmado no art. 2º do Código de Processo e que veio permitir a cumulação de pedidos, aceitando mesmo a apreciação de actos administrativos tornados inimpugnáveis nos termos do art. 38º rejeitando uma ideia de consolidação do efeito; refere ainda o abandono da figura do recurso de anulação e a sua substituição por esta acção administrativa especial que ora analisamos em que o juiz administrativo goza de plena jurisdição e, claro, o abandono do entendimento de que a justiça administrativa deve ter o âmbito limitado aos actos de autoridade.

Quanto às mudanças internas, cuja importância o Professor sublinha, Vasco Pereira da Silva evidencia o alargamento da impugnabilidade dos actos administrativos a todos os que gozem de eficácia externa e relembrando que a susceptibilidade de lesão de direitos consubstancia um requisito processual e não de legitimidade das partes. O autor faz notar, ainda, que o artigo 268º/4 CRP consagra um modelo de justiça administrativa essencialmente subjectivo cujo fim último é tutelar os direitos dos particulares o que não só não inibe o contencioso administrativo de desempenhar também uma função tutelar em relação ao interesse público, como o justifica. Daí que fosse exigido ao legislador ordinário uma tomada de posição neste sentido, dado que a tutela directa da legalidade é realizada, no nosso ordenamento, através de mecanismos de acção pública e popular.

Assim se justifica e compreende a adopção do critério do acto susceptível de lesão sempre que em causa esteja uma acção para defesa de posições substantivas de particulares e a impugnabilidade de actos administrativos que ponham em causa a tutela directa da legalidade do interesse público.

Muitos outros argumentos se poderiam apontar a favor das alterações introduzidas ao conceito de acto administrativo impugnável (ou a favor do abandono do recurso de anulação) mas os referidos parecem-nos suficientes para sustentar a justificável e louvável opção do legislador pelo alargamento do recurso ao reconhecimento de impugnação de quaisquer actos administrativos lesivos ou, não sendo lesivos, sendo passíveis de o virem a ser, reforçando a protecção dos direitos substantivos dos particulares mesmo quando não resultem de decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos indo além das exigências constitucionais num esforço claro de acentuar e fortalecer os direitos e garantias dos administrados.

Teria sido interessante, e deverá ser estudado em paralelo com, um aprofundamento do tema bem como uma referência a temas que estão intimamente ligados a este e que têm despertado atenção da doutrina e gerado querelas doutrinárias relevantes, como a impugnabilidade dos actos praticados ao abrigo do art. 128º/2 CPTA, a inconstitucionalidade da norma habilitante, a suspensão e não interrupção dos prazos das impugnações administrativas, o carácter necessário (e possivelmente inconstitucional ao abrigo do artigo 268º CRP) ou facultativo destas impugnações e, ainda, a inconstitucionalidade do recurso hierárquico (que foi inicialmente defendida, entre nós, pelo Prof. Vasco Pereira da Silva).

Mariana Rapoula, aluna nº 20785, subturma 7.

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[1] José Carlos Vieira de Andrade, «A Justiça Administrativa», 11ª Edição, Almedina, 2011, páginas 179 e seguintes.

[2] Deve ter-se em consideração que o acto meramente confirmativo não será considerado impugnável quando o acto anterior tenha sido objecto de impugnação, notificação ou publicação ou no caso de o particular não o ter impugnado tempestivamente, nos termos das alíneas do artigo 53º CPTA e dos artigos 58º e 59º CPTA.

A representação processual do Estado

O artigo 11 do CPTA

No contencioso administrativo português, o Ministério Público desempenha, entre outras funções, a de representação do Estado em juízo.

A função de representação do Estado, em que o Ministério Público intervém nos processos a título principal, resulta, desde logo, do artigo 219/1 da CRP, e encontra-se legalmente consagrada no artigo 51 do ETAF, no artigo 11/2 do CPTA e nos artigos 1º, 3/1 a) e 5/1 do Estatuto do Ministério Público (Lei 47/86).

O quadro legal vigente aponta para um regime dualista em matéria de representação processual do Estado e dos demais entes públicos. Por regra, esta representação cabe a advogados ou a licenciados em Direito com funções de apoio jurídico. No entanto, nos processos que tenham por objeto relações contratuais e de responsabilidade, a representação em juízo do Estado é obrigatoriamente assegurada pelo Ministério Público, nos termos do artigo 11/2 do CPTA.

Ficam de fora do âmbito de competência do MP a representação processual das pessoas coletivas de direito público e a representação processual em todas as formas de ação que não tenham por objeto relações contratuais ou responsabilidade.

Este regime do CPTA concretiza a interpretação restritiva que tem sido conferido ao artigo 219/1 da CRP, no segmento em que determina que “ao Ministério Público compete representar o Estado.”

A intenção legislativa, ao circunscrever a reserva de competência do Ministério Público às ações de responsabilidade civil e às ações de validade, interpretação ou execução de contratos, prende-se com a opção de continuar a reservar o espaço de intervenção do Ministério Público apenas a ações em que estejam em causa interesses patrimoniais estaduais.  Por outro lado, a restrição justifica-se pela função de defesa de uma parte – o Estado – sendo que as restantes funções cometidas pela lei ao Ministério Público se inscrevem numa “dimensão teleológica, de proteção de certos fins e interesses”, incompatíveis com a defesa de parte.

Quanto à questão de saber a quem pertence a legitimidade e a quem compete a representação processual do Estado nos casos em que o autor formule outros pedidos, conjuntamente com pedidos em matéria contratual ou de responsabilidade, tem prevalecido o entendimento, na jurisprudência recente, segundo o qual a presença do Estado, representado pelo MP, só é obrigatória em ações administrativas comuns “de pura responsabilidade”, contra si dirigidas.

Questão teórica que merece uma consideração é a da natureza jurídica da representação do Estado pelo Ministério Público. Alguma doutrina entende tratar-se de representação orgânica. Nesse sentido aponta o facto de o Estado, quando demandado, ser citado na pessoa do agente do MP em funções no tribunal onde a ação é proposta.

No entanto, uma vez que a representação orgânica traduz a atuação da pessoa coletiva através dos seus órgãos e sendo que o Ministério Público não é um órgão do Estado-Administração, deve entender-se que se trata de uma representação legal. O Ministério Público atua em nome da Administração, por determinação da lei.

A doutrina tem criticado a solução atualmente em vigor.

Em primeiro lugar, a multiplicidade de funções atribuídas ao Ministério Público, designadamente a de representação do Estado e a defesa da legalidade democrática, podem ser de difícil conciliação, sendo consensual na doutrina o entendimento de que esta prevalece sobre aquela.

Por outro lado, tal configuração pode representar um conflito entre a autonomia do Ministério Público e a representação do Estado como parte, que depende, naturalmente, das orientações governamentais.

Também tem sido apontada a disfuncionalidade do sistema, na medida em que da aplicação do artigo 11/2 do CPTA resulta que o Ministério Público não tem competência em matéria de ações de prestação (37/2 e) CPTA) e ações que tenham por objeto litígios relativos ao enriquecimento sem causa (37/2 i) CPTA), em que estão igualmente em causa interesses patrimoniais do Estado.

 Por outro lado, o facto de os processos que tenham por objeto relações contratuais e de responsabilidade, que correm pela via arbitral, também não caberem ao Ministério Público.

Por último, nas ações em que intervém como representante do Estado, o Ministério Público não pode exercer os mesmos poderes e deveres que lhe cabem quando age processualmente como defensor da legalidade democrática.

Tem-se defendido que no processo administrativo atual, cada vez mais um processo de partes, não há razões que justificam esta reserva de competência do Ministério Público.

Desta forma, a Comissão de Revisão do CPTA enuncia, na exposição de motivos do Anteprojeto recentemente apresentado, que um dos aspetos que devem ser destacados se prende com a “representação do Estado em juízo, flexibilizando-se tal representação nas ações sobre responsabilidade e contratos, de modo a permitir ao Estado, perante um litígio em concreto, optar pela forma que melhor entender para representação dos seus interesses”.

O artigo 11 do Anteprojeto

Relativamente ao Estado, nas ações em que o pedido principal tenha por objeto relações contratuais ou de responsabilidade, passa a ser possível a representação processual do Estado por “mandatário judicial próprio” (11/3 do Anteprojeto).

A representação cabe ao MP, mas, por decisão estadual, essa função pode ser cometida a um advogado ou a um licenciado em Direito com funções de apoio jurídico.

O âmbito de aplicação do artigo 11/3 do Anteprojeto (representação do Estado pelo MP) compreende apenas as ações propostas contra o Estado em que o pedido principal tenha por objeto relações contratuais ou de responsabilidade, com exclusão daquelas em que o autor cumule um determinado pedido principal com um pedido em matéria contratual ou de responsabilidade.

A citação continua a ser feita ao MP, devendo a propositura da ação ser notificada oficiosamente à Presidência do Conselho de Ministros (11/4 Anteprojeto). O propósito é o de poder ser determinado que, num determinado processo judicial cujo pedido principal corresponda ao assinalado, a representação processual do Estado passe a ser promovida por “mandatário judicial próprio”. Tal notificação só deve ocorrer nos casos em que o Estado ocupe uma posição processual passiva. Nas demais situações, o poder de escolha do representante processual por parte do Estado é exercido em momento anterior à propositura da ação.

Conclusão

A proposta de revisão representa uma mitigação do sistema dualista. Não se trata de uma alteração profunda, que implicaria a supressão da representação processual pelo Ministério Público, mas é uma evolução no sentido de acompanhar a tendência do contencioso como um processo de partes e mais consentâneo à conformação constitucional do Ministério Público, designadamente a sua autonomia perante o Governo. A justificação fundamental decorre, no entanto, da supremacia da função da legalidade democrática em relação à função de representação do Estado.

Alguns inconvenientes devem, no entanto, ser salientados. Desde logo, a circunstância de a citação continuar a ser feita ao Ministério Públio pode resultar em dificuldades práticas, designadamente o facto de o prazo para a apresentação de contestação começar a correr com a citação. Nos casos em que a Presidência do Conselho de Ministros decida, em momento posterior, constituir “mandatário judicial próprio”, este passaria a ter ao seu dispor um prazo para o exercício do direito de defesa menor do que o legalmente previsto.

Seria preferível que a citação do Estado passasse a ser feita na Presidência do Conselho de Ministros. Se a intenção legislativa consiste em o Estado passar a escolher quem o deve representar, a solução mais adequada deveria passar por efetivar a citação no referido órgão do representado que, nesse momento, exerceria o direito de opção.

Por último, é previsível o aumento dos custos financeiros que resultarão para o Estado do recurso à contratação de mandatários judiciais.  

António Barbosa nº 20883

O Advento da Reforma do Contencioso Administrativo

Brevíssima Contextualização e Abordagem Histórica do Contencioso Administrativo em Portugal

O Contencioso Administrativo surge, em Portugal, na época liberal, com o princípio da separação de poderes, com o grande objetivo de garantir a proteção  dos direitos dos particulares.

O Contencioso Administrativo da época liberal ou de modelo francês baseava-se num sistema que tinha por base um administrador juiz, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva. Todavia, ao modelo francês adjazia um problema: a confusão total entre o poder administrativo e o poder judicial, uma vez que, era atribuída aos órgãos da administração a tarefa de se julgarem a si mesmos.

A segunda fase do Contencioso Administrativo surge com a autonomização  do Direito Administrativo, que acompanha a transição do Estado Liberal para o Estado Social.

Em 1976, dá-se a grande confirmação do Contencioso Administrativo, por um lado com a sua constitucionalização: a partir daqui os tribunais administrativos tornam-se verdadeiros tribunais, competentes em matéria administrativa, nos termos dos artigos 209º nº1 alínea b) e 212 nº3 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP); e por outro, com a sua europeização, ou seja, com o aparecimento do Contencioso Administrativo Europeu (surgimento de fontes europeias, e a crescente convergência de legislações nacionais).

Apesar da sua evolução, no final do século XX o Contencioso Administrativo estava um caos. A discrepância entre o texto e a prática constitucional punha em causa a efetividade da Constituição. Para além disso, o crescimento da procura da justiça administrativa e a sua falta de resposta tornava o sistema administrativo obsoleto.

É neste contexto que, em 2000, surge o que denomino de fase dos anteprojectos. São apresentados à opinião pública três anteprojectos, elaborados por grupos de magistrados: Anteprojecto do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Anteprojecto do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários; e o Anteprojecto sobre Comissões de Conciliação Administrativa. Este foi o primeiro passo que levaria à tão esperada reforma do Contencioso Administrativo. A apresentação destes anteprojectos conduziu a um debate público onde foram discutidas soluções e alternativas ao conteúdo dos anteprojetos.

Contudo, o Governo abandonou estes anteprojetos, sendo a sua única (mas grande) vantagem a discussão bastante produtiva que foi feita à sua volta, pois foi tendo por base esta discussão, que surgiu o Gabinete de Política Legislativa e de Parlamento (por despacho Ministerial) destinado à produção dos verdadeiros anteprojetos legislativos. É deste modo que, finalmente, em 2001, nasce a Reforma do Contencioso administrativo com a Proposta nº92/VIII- Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos; Proposta nº93/VIII- Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais; e Proposta nº95/VIII – Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado. Estas leis previam uma vacatio legis até Janeiro de 2003 que acabou por ser aumentada até Janeiro de 2004 (uma vez que, foi necessário a adopção de medidas legislativas; regulamentos; e instalação dos novos tribunais).

Conteúdo da Reforma

A tão desejada Reforma do Contencioso Administrativo dá-se com a entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais- ETAF(Lei 13/2004, de 19 de Fevereiro) e com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos- CPTA (Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro).

Com a entrada em vigor destes diplomas consagra-se o Sistema Constitucional de Justiça Administrativa, ficando para trás todos os precalços do modelo do Contencioso Administrativo mencionados a cima.

Esta reforma permitiu, em Portugal, a verdadeira consagração do Estado de Direito Democrático, ao nível da garantia dos direitos fundamentais.

O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais define e estrutura as competências dos tribunais administrativos, consagrando as regras do seu funcionamento interno. O ETAF delimita o âmbito de jurisdição administrativa, criterizado no artigo 4º do diploma. A jurisdição administrativa e fiscal comporta um Supremo Tribunal Administrativo, um Tribunal Central, Administrativo e Tribunais Administrativos de Círculo (artigos 11º, 31º e 39º do ETAF). A distribuição das competências entre as várias categorias de tribunais comporta um modelo no qual os tribunais administrativos de círculo são tribunais de 1ª Instância para grande parte dos litígios. Os tribunais centrais administrativos acabam por ser tribunais de recurso das decisões dos tribunais administrativos de círculo, afastando o artigo 37º do ETAF. Ao Supremo Tribunal Administrativo cabe o papel de apreciar questões de importante relevância jurídica ou social (artigos 25º nº1 e nº2  e , 24 nº2 do ETAF).

Por sua vez, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos reformula o processo nos tribunais administrativos, aproximando o processo civil à defesa das garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos, consagrando o princípio do processo justo e da tutela jurisdicional efectiva, nos termos do artigo 268 nº4 da CRP e artigo 2º nº2 do CPTA, bem como o princípio da igualdade das partes no processo.

A reforma trouxe também ao Contencioso Administrativo a boa nova do direito de acção. (artigo2º nº2 do CPTA) em termos idênticos ao Processo Civil. Outra das grandes novidades da reforma foi o controlo de legalidade de actos reais, actos jurídicos simples e fiscalização da legalidade dos actos jurídicos praticados por sujeitos privados (artigo 4º nº1 alínea d do CPTA).

Ao longo de todo o Código de Processo nos Tribunais Administrativos também podemos ver verificado a consagração do princípio pro actione, como melhores exemplos temos o artigo 4º e 47º do CPTA.

Outra grande inovação verificou-se com a substituição do anterior recurso directo de anulação pela ação administrativa em especial (artigos 46º nº1 e 2 alínea a e 50º nº1 do CPTA); e com a instituição de ações de condenação à prática de actos administrativos devidos (artigo 2º nº2 alínea i e artigo 66º nº1 do CPTA). Passou também a admitir-se ações de responsabilidade civil extracontratual, mesmo se os actos administrativos causadores do dano fossem inimpugnáveis (artº 2º nº2 alínea e), f) e i) e 38º nº1 do CPTA).

Outras grandes novidades foram: a adopção do conceito de legitimidade, nas acções administrativas comuns, muito próximo do conceito adoptado em Processo Civil (artigo 9º nº1 e 10º nº1 do CPTA); a impugnabilidade dos actos administrativos com recurso ao conceito de lesividade nos termos do artigo 55º nº1 alínea a) do CPTA; o alargamento dos meios de prova admitidos no contencioso administrativo com a prova testemunhal e prova pericial (artigo 90º nº2 do CPTA); e por último a atribuição de legitimidade passiva às entidades demandadas e não aos seus órgãos.

Assim sendo, como podemos compreender, a reforma representou uma autêntica revolução no Contencioso Administrativo.

Apreciação Crítica à Reforma

No global o balanço da reforma é positivo.

O Código do Processo nos Tribunais Administrativos está próximo do óptimo constitucional, principalmente no respeitante ao Princípio da proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares através dos meios processuais principais e executivos.

Um pouco mais aquém, encontra-se o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que apesar de, no artigo 4º, alargar o âmbito de jurisdição administrativa mantém muito da complexidade ultrapassada, de origem francesa  (por exemplo o artigo 24º do Estatuto), bem como a manutenção dos “privilégios de foro”, quanto ao julgamento da atuação do governo, restringidos, ao Conselho de Ministros e ao Primeiro Ministro; agora alargados a regulamentos, contratos, atuação informal e técnica de direito privado, e não apenas aos actos administrativos como acontecia antes da Reforma. Além disso, a divisão feita pelo Código entre ação declarativa comum e ação administrativa fica muito aquém da modernidade trazida pela reforma, pois esta classificação “reflete ainda a centralidade exagerada concedida anteriormente no sistema português do acto administrativo”, nas palavras do professor Rui Chancerelle de Machete.

Outra das críticas apontadas é a divergência entre a jurisdição administrativa e o objeto da ação (artigo 4º do ETAF e 2º do CPTA), baseada entre o objeto do processo (situação subjetiva dos particulares e suas pretensões) e a distinção entre ações administrativas especiais e comuns assente na existência ou inexistência de uma discussão sobre o acto administrativo. Por um lado, nas ações que têm por objecto a condenação à abstenção de um acto administrativo que ameaça produzir uma lesão futura, são qualificadas como ações administrativas comuns (artigo 37º nº2 aléna c do CPTA); e por outro, nas ações em que o acto é inexistente, são consideradas como ações administrativas especiais (artigo 46º nº2 alínea a) do CPTA). A qualificação das ações declarativas de nulidade como ações especiais impossibilita saber se a sua propositura pode ser, ou não, feita a todo o tempo. Para o Professor Rui Chancerelle de Machete, a declaração de inexistência de um acto administrativo devia ser feita através de um processo impugnatório.

A última crítica prende-se com admissibilidade da reconvenção que incompreensivelmente não é aceite nas ações administrativas especiais, sob pena de a tutela jurisdicional do contra-interessado não ser suficientemente acautelada.

E Afinal, o que ficou por fazer?

Um dos pontos que foi deixado fora do âmbito da reforma foi a Responsabilidade Civil extra contratual da Administração Pública. Só na lei 67/2007, de 31 de Dezembro, foi consagrado o regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas. Contudo, esta concretização não foi feliz, uma vez que, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, “permite uma lógica esquizofrénica de tratamento da responsabilidade administrativa”.

Para trás ficou também o alargamento da aplicação do Código Processo nos Tirbunais Administrativos ao âmbito da justiça tributária, pois, não se compreende porque é que na mesma jurisdição (a dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do artigo 212º da CRP) sejam aplicados dois regimes jurídicos distintos.

Para além disto, devido à autonomia crescente do Direito Administrativo parece-me plausível que o legislador se aproxime de uma situação de exclusividade da competência dos tribunais administrativos e fiscais para dirimir litígios emergentes das relações jurídicas e fiscais, procedendo para isso a uma revisão do nº3 do artigo 212º da CRP.

Bibliografia

FREITAS DO AMARAL /MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo», 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2007.

RUI  CHANCERELLE DE MACHETE, «A Reforma da Justiça Administrativa Deve Continuar – in Cadernos de Justiça Administrativa, nº94-Julho/Agosto 2012.

VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicnálise-Ensaio Sobre Acções no Novo Processo Administrativo», 2ª edição Almedina, Coimbra 2009.

Mariana Oliveira Vaz Marques

Breves notas sobre a acção de condenação à prática de acto devido

As acções administrativas especiais de condenação à prática do ato devido destinam-se a obter a condenação da entidade competente à prática de um acto administrativo que o autor reputa ter sido ilegalmente omitido ou recusado.

Este é um expediente relativamente recente, tornado possível pela revisão constitucional de 1997 – que alterou o art.268º/4 da CRP, alargando a proteção dado pelo principio de tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares em face da administração à “determinação da pratica de actos administrativos legalmente devidos” – que foi depois concretizado, pelo legislador ordinário, nos arts.66º e seguintes do CPTA.

Como se retira da leitura do art.67º/1 a ação de condenação a pratica de acto devido pode ser pedida quando, ilegalmente e  perante requerimento do particular, a administração:

i)               não responda dentro do prazo;

ii)             recuse a pratica do acto;

iii)            se recuse a apreciar o requerimento do particular.

Daqui parte-se para a determinação do que é o objecto do processo. Para vasco pereira da silva é importante fazer a distinção entre pedido imediato (o efeito pretendido pelo autor) e o pedido mediato (o direito subjectivo que se quer fazer valer através desse efeito) pois o autor considera que o CPTA dá primazia ao segundo sobre o primeiro, adoptando uma concepção ampla de objecto do processo. O art.66º/2 do CPTA dispõe que “Ainda que a pratica do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento(...)” o que para o professor significa que a existência ou não de acto prévio é irrelevante para a apreciação jurisdicional, que não incide sobre este, mas sim sobre a posição substantiva do particular. Ora se o que está em apreciação é a posição substantiva do particular no caso concreto, o objecto do processo é a pretensão que este está a tentar fazer valer, isto é, o direito subjectivo do particular[i]. Também mário aroso de almeida chega a mesma conclusão, defendendo que mesmo quando a pratica do acto lhe seja expressamente recusada, o titular de uma posição subjectiva de conteúdo pretensivo não vai a juízo discutir o acto negativo, vai sim fazer valer a sua pretensão pretensiva, pedindo o seu cabal reconhecimento e tornando-a no objecto do processo[ii].  Já para Vieira de Andrade, o acto devido, ou seja, o objecto do processo, é aquele que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão, quer tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão. Tanto a posição de Vasco Pereira Da Silva como a de Mário Aroso De Almeida estão em órbita com a letra da lei. Alem da referencia ao objecto do processo feita pelo art.66º/2 do CPTA, já aqui referida, também o art.71º/1 do CPTA aponta nesse sentido quando dispõe, a propósito dos poderes de pronuncia do tribunal, que:”(..)o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente,(...), mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a pratica do acto” . O ênfase colocado, pelo código, na pretensão do interessado permite concluir que é aqui que se encontra, como defendem os autores citados, o objecto do processo na ação de condenação na pratica de acto devido. 

Vai agora proceder-se a uma breve analise dos pressupostos processuais.

1-    Requerimento do interessado

O primeiro pressuposto processual da acção de condenação à pratica de acto devido, que se retira do art.67ª/1 do CPTA, é que o interessado tenha apresentado um requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir. Este requisito decorre da própria natureza da ação de condenação, visto que para a administração omitir ou recusar um acto devido teve de lhe ser apresentado um requerimento formal nesse sentido. Cabe um olhar sobre a doutrina. Mário Aroso de Almeida defende a necessidade do requerimento, enquanto pressuposto processual, seja qual for o fundamento em que o particular sustente a sua pretenção e independentemente do dever de actuação da administração resulte de norma legal, regulamentar ou contratual. Prossegue defendendo que da apresentação de requerimento depende a constituição da administração no dever praticar o acto devido, pelo menos para o efeito de habilitar o particular a propor a correspondente acção de condenação, visto que só com a apresentação do requerimento existe uma situação de necessidade de tutela judicial. Na ausência de requerimento faltará o requisito do interesse processual. Contudo, este requisito não vale quando as circunstancias são diferentes, casos em que é emitido um acto administrativo de conteúdo ambivalente, isto é, actos que ,simultaneamente, tem um conteúdo positivo e um conteúdo negativo em relação a pretenção do interessado. Neste caso, o autor quer não só remover o acto da ordem jurídica como substituí-lo por outro e pode faze-lo cumulando os pedidos de impugnação do acto e de condenação na pratica do acto que considera devido (art.47º/2 a)). Assim sendo, o pedido de condenação é cumulado num processo em que o pedido principal é a impugnação do acto que foi praticado, não sendo exigível o requisito da apresentação de requerimento pelo interessado[iii].

Já Vasco Pereira Da Silva parece não abordar o requerimento prévio enquanto pressuposto processual, pelo menos não expressamente. O professor defende que as alíneas a), b) e c) do art.67º/1 reconduzem a duas situações: a existência de uma omissão da administração (alínea a)) ou a existência de um acto de conteúdo negativo (alíneas b) e c)).  Na primeira situação, está em causa uma omissão administrativa que, para ser juridicamente relevante, implica que o particular faça um pedido, no sentido de colocar a administração do dever de decidir. Apenas aqui faz Vasco Pereira Da Silva referencia ao requerimento prévio enquanto elemento de que depende o pedido de condenação da administração à prática de acto devido. Na segunda situação, refere-se a denegação do direito do particular à actuação devida por parte da administração. Esta situação abrange tanto a recusa expressa da pratica do acto, como a recusa liminar de apreciação do pedido.

Em minha opinião, o requerimento do interessado deve ser incluído entre os pressupostos específicos da acção especial de condenação à pratica de acto devido, visto que não pode haver uma omissão ou uma recusa da administração se não houver, previamente, um pedido do particular. É certo que não é o requerimento que habilita o particular a pedir a condenação da administração, é sim uma omissão ou recusa por parte desta, no entanto, é o pedido prévio que inicia a relação material que depois será apreciada em tribunal. Portanto, como escreve Mário Aroso De Almeida, trata-se de um “ pressuposto inarredável” de que “depende a constituição da Administração no dever de praticar o acto devido – pelo menos para o efeito (processual) de habilitar o interessado a propositura da correspondente acção de condenação(..)”.

2-    Silêncio ou decisão negativa perante o requerimento

Como já aqui se referiu, a da acção de condenação à pratica de acto devido pode ser pedida em três situações (todas dispostas no art.67º/1): quando, perante requerimento, a administração não responda dentro do prazo legal – a) ; quando recuse a pratica do acto – b) ; ou quando recuse liminarmente a apreciação do pedido – c). Estas três hipóteses são divisíveis em dois grupos ou modalidades: i) inércia da administração perante o pedido; ii) ou recusa da pretenção do particular (seja esta recusa o indeferimento expresso do pedido ou a recusa de apreciação do pedido). Cabe analisar estes dois grupos ou modalidades.

Em primeiro lugar, temos a inércia ou silencio da administração perante o pedido do particular. Este é o caso em que, tendo sido constituída no dever de decidir através do pedido do particular, a entidade requerida nada tenha feito até ao decorrer do prazo legal (art.67º/1, a) CPTA) – que é de 90 dias (art.109º/2 CPA).  Esta situação corresponde aquelas em que, pelo art.109º do CPA, se formaria o indeferimento tácito, ou seja, a presunção legal de que o requerimento é indeferido para poder o particular “poder exercer o respectivo meio legal de impugnação” (art.109º/1 CPA, in fine). No entanto, desde a entrada em vigor do presente regime da acção de condenação à pratica de acto devido, a doutrina[iv] e a jurisprudência[v] têm unanimemente considerado que se tem como tacitamente derrogado o nº1 do art.109º CPA na parte em que consagra ao interessado “a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”.

Questão diferente, é a de saber se o pedido de condenação pode ter lugar nos casos em que a lei determine que o silencio da administração corresponde a um deferimento tácito (art.108º CPA) do pedido do particular. Alinhando pela resposta positiva, Vasco Pereira Da Silva considera o indeferimento tácito um acto administrativo,  distinguindo entre a “ficção legal” que considera ser o deferimento tácito, cujos efeitos decorrem da lei,  e uma actuação intencional da administração, materializada num acto administrativo. Prossegue explicando a inadequação deste mecanismo no actual estado do Contencioso Administrativo, de plena jurisdição, que dá respostas eficientes ao particulares perante omissões ilegais da administração. O professor considera ainda que, mesmo que se tome o deferimento tácito como um acto administrativo, não se pode afastar a possibilidade de pedir a condenação, uma vez que esta pode ter lugar (também) em relação a actuações administrativas parcialmente desfavoráveis – nas hipóteses de o deferimento tácito não corresponder na integra a pretensão do particular ou; no âmbito de uma relação jurídica multilateral, em que o deferimento tácito pode ser favorável em relação a um sujeito mas desfavorável em relação a outro. [vi]

Pela negativa escreve Mário Aroso De Almeida que em situações de deferimento tácito não pode haver lugar ao pedido de condenação à pratica do acto pois esse acto já resultou da lei. Para este autor, a emissão de um novo acto com o mesmo conteúdo levaria a uma inaceitável duplicação de efeitos jurídicos.

Tomando posição, penso que a razão está, de facto, com Mário Aroso De Almeida. Considerando se ou não o inferimento tácito um acto administrativo, quando este se forma os seus efeitos decorrem directamente na lei, portanto, permitir a acção de condenação levaria somente a uma duplicação de efeitos na ordem jurídica. Para alem destes argumentos, é de ter em conta que o interessado, ao dirigir um requerimento à administração, procura o seu diferimento, não se vendo assim razões para admitir a possibilidade de pedido de condenação nestes casos. Ainda em relação a situação de o diferimento tácito não corresponder integralmente à pretensão do sujeito, que Vasco Pereira Da Silva considera  ser uma hipótese que “abre a porta” a um eventual pedido de condenação, não estou, também aqui, de acordo com o professor. Não vejo como “encaixar” essa hipótese na actual letra da lei, pelo menos da forma que o professor defende – propondo directamente a acção de condenação. Nesse caso, penso que a solução adequada seria propor um pedido de impugnação quanto à parte desfavorável do acto, cumulado com um pedido de condenação à pratica do acto que o particular lhe considera devido, substituído o acto anterior, na parte que lhe era favorável (art.47º/1 e nº2, a)).

No segundo grupo ou modalidade temos o indeferimento do pedido e a recusa liminar da apreciação do pedido. Quanto a estes cumpre apenas notar que quando perante um acto de indeferimento, o interessado não tem de pedir a anulação desse acto (art.66º/2 CPTA) e se o fizer, o tribunal convida o autor a substituir aquela “para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática de acto devido(..)” (art.51º/4 CPTA).

3-    Legitimidade

De acordo com o art.68º/1 do CPTA , têm legitimidade para pedir a condenação à prática de acto devido:

i)      Sujeitos privados: cabem nesta categoria tanto pessoas singulares ( alínea a)) como pessoas colectivas privadas ( alínea b)) que aleguem a titularidade de um direito susceptível de ser satisfeito com a emissão do acto administrativo devido.

ii)    Sujeitos públicos: as pessoas colectivas e os órgãos administrativos. A alínea b)  apenas faz referencia as pessoas colectivas, publicas ou privadas, no entanto Vasco Pereira Da Silva considera não fazer sentido útil excluir os pedidos de condenação do plano das relações inter-orgânicas. Justifica considerando que se a lei admite litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva (art.10º/6 CPTA) e interpretando o art.68º/1, b) de acordo com o regime geral da legitimidade, é de alargar a admissibilidade de pedidos de condenação a relações inter-orgânicas.

iii)   Ministério Público: tem legitimidade para intentar a acção de condenação por duas vias: como autor popular e enquanto titular da acção pública, quando estejam em causa a lesão de direitos fundamentais ou de um interesse público relevante.

iv)   Actor popular: a alínea d) confere legitimidade activa às pessoas e en­ti­­dades mencionadas no artigo 9º/2 do CPTA para pedir a condenação da Administração à prá­­tica de actos administrativos cuja omissao ou recusa ponha em causa os valores refe­ri­dos nesse preceito.

Quanto à intervenção do actor popular, Vasco Pereira Da Silva admite que só deve ter lugar quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa uma tutela de direitos fundamentais ou um interesse público especialmente relevante.

4-    Tempestividade

O art.69º do CPTA estabelece os prazos dentro dos quais é possivel o exercicio do direito de acção, dependendo consoante se esteja perante uma omissão ou um indeferimento. No primeiro caso, o prazo é de um ano a contra desde o termo do prazo legal para emissao do acto em questão (art.69º/1 CPTA), – que, no caso de não ter sido estabelecido nenhum prazo especial, é de 90 dias uteis (art.58º/1 CPA) – no segundo o prazo é de três meses a contar desde a notificação do acto (art.69º/2), aplicando-se as mesmas regras de contagens de prazos que se aplicam a impugnação de actos administrativos (art.69º/3).

 António Branco Cardoso

nº20494

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[i] Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”,  pp.384 e 385

[ii] Mário Aroso De Almeida,”Manual de Processo Administrativo”, pp.90 e 91

[iii] Mário Aroso De Almeida,”Manual de Processo Administrativo”, pp.316-319

[iv] Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, pp.397; Mário Aroso De Almeida,”Manual de Processo Administrativo”,pp.321-323

[v] Ac. 10-09-2014 TCAS

[vi] Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, pp.397-401

A Acção administrativa: crítica da duplicidade unitária?

A Acção administrativa: crítica da duplicidade unitária?

A reforma do contencioso administrativo de 2002-2004, correspondeu a um passo de gigante na evolução do processo administrativo e à maior revolução na positivação do pensamento mais progressista da doutrina administrativista portuguesa. Essa reforma progressista corresponde ao culminar de uma evolução do modelo contencioso nacional, cujo nascimento remonta ao ano de 1832^[1]. A fase de maior relevância das três que o professor VIEIRA DE ANDRADE, bem como a generalidade da doutrina, aponta é a terceira. Aquela que começa em 1989, com a revisão constitucional desse mesmo ano, responsável pela instituição do modelo judicialista de contencioso. Aqui, cria-se uma jurisdição contenciosa própria para os litígios jus-administrativos, a qual seria, no entanto, de competência especializada. É, depois, em 1997 que a Constituição dá o passo decisivo na consagração de um renovado modelo de contencioso administrativo, alterando, nomeadamente, os números 4 e 5 do artigo 268º. Este é um passo deveras interessante. É que é a Constituição, fonte mais perene do que a lei ordinária, que se vê obrigada a mudar-se para impor ao legislador uma conduta activa na alteração de um modelo claramente obsoleto. É a Constituição que tem de reagir contra as teimosias e os jogos políticos de bastidores que paralisavam a tendência reformista das décadas anteriores.

Neste contexto, consagrou-se um princípio de Tutela Jurisdicional Efectiva, um verdadeiro baluarte do novo contencioso. As suas marcas mais relevantes são a possibilidade de defesa completa de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, a impugnação de normas administrativas lesivas e a possibilidade de condenação pelo tribunal, da administração à prática de actos legalmente devidos. É a morte do antigo sistema que gravitava em torno do recurso contencioso de anulação, essa espécie que, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA^[2], das duas uma: ou nunca foi recurso, ou nunca foi de anulação.

A reforma de 2002-2004 processou-se neste quadro, ou seja, como resposta a uma revisão constitucional que obrigou o legislador ordinário a abandonar a sua inércia e a efectivar o sistema de garantias e de tutela dos direitos e interesses dos particulares, bem como, da tutela do interesse público por via de um processo com meios renovados de exercício dessa tutela. É nesta bipolarização que assentou a reforma. Aliás como chama a atenção VIEIRA DE ANDRADE^[3], esta mudança não deve ser interpretada como uma imposição constitucional de uma visão absolutamente subjectivista de contencioso administrativo.

Desta muito relevante reforma, cumpre analisar apenas um ponto: a bifurcação de meios processuais à disposição dos sujeitos para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Falamos da acção administrativa, ora comum, ora especial. Sucintamente, há que delimitar o âmbito de aplicação de ambas. O da acção especial surge no artigo 46º do CPTA, englobando tudo aquilo que diga respeito à impugnação de actos e normas, bem como, as pretensões de prática de actos legalmente devidos. A acção, dita, comum, encontra a sua delimitação no artigo 37º do CPTA. Aqui cabem todos os casos que não tenham correspondência com a acção especial. Esta foi desenhada como a acção regra, a acção de âmbito mais generalizado. Isto torna-se claro pela leitura do nº1 do preceito em crise, bem como, pelo elenco muito mais extenso do que no artigo anterior.

Todavia, como a doutrina aponta^[4], esta denominação é enganosa e duplamente reprovável. Por uma banda, esquece a realidade, ao chamar comum à acção de menor incidência prática e especial àquela que mais vezes é utilizada pelos particulares, desde logo, porque diz respeito às situações mais correntes de chamamento da jurisdição administrativa- os actos e as normas administrativos. Por outro lado, insiste na denominação de especial dos meios juridicionais administrativos num "recalcamento" oriundo da "infância difícil"^[5], levando o intérprete a pensar no falecido contencioso de jurisdição especializada, como braço menor da jurisdição comum, essa a verdadeira tutela judicial.

A reforma foi ponderada e envolveu toda a comunidade jurídica, desde Juízes Conselheiros a advogados, de Professores a Mestres, todos quantos tinham um contributo válido a prestar foram chamados a pronunciar-se. É isso mesmo que se torna patente na publicação do Ministério da Justiça, mormente do seu Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, Reforma do Contencioso Administrativo. No primeiro volume desta publicação podemos ter acesso ao debate que envolveu, entre outros, o Senhor Professor Doutor Sérvulo Correia, os Mestres Luis Fábrica e Pedro Machete, o Conselheiro Mário Torres ou o advogado Doutor Rui Pena. Logo no ponto 3 é possível detectar as razões de ser desta opção legislativa. O ponto de partida aqui, é o recurso contencioso de anulação. Dele parte-se para a bifurcação, chamando atenção, por um lado, para a existência nesta figura de uma verdadeira acção administrativa (e não de um recurso) e, por outro lado, para a existência de paralelismos inultrapassáveis com o Direito Processual Civil. Isto somado a uma lógica bipartida que pressuporia a existência de um contencioso por natureza e um contencioso por atribuição. O primeiro diria respeito às formas típicas de actuação da Administração, ou seja, o acto administrativo e o regulamento. Já o segundo, diria respeito aos contratos administrativos e à responsabilidade civil da administração.

É da contraposição do Contencioso Administrativo com o Processo Civil que brota a discussão, sendo que, se adianta, desde já, que o citado painel mostrou claramente a sua preferência pelo sistema bipolar. Isto, porquanto, no processo civil "os diferentes tipos de acção-simples apreciação, constitutivas e de condenação- correspondem a pedidos diversos"^[6]. Acontece que, nesta sede, o conteúdo do pedido não influencia a marcha do processo, não conforma a tramitação, não mostra alterações em função do objecto processual. Assim, a figura homologa ao meio contencioso seria o próprio processo declarativo comum, já que é este que se apresenta como uma unidade processual própria. Acontece que o seu âmbito se determina por exclusão de partes, sendo o regime comum supletivo, ou seja, submete-se ao processo comum tudo quanto não for legalmente entregue ao processo declarativo especial, artigo 546º/2 CPC.

Não era isto que se vislumbrava no contencioso administrativo. Aqui vigorava um princípio de tipicidade dos meios processuais, correspondendo um meio a cada pedido. Era esse o desígnio do Código Administrativo Português^[7]. Hoje em dia, essa situação, fruto da reforma de 2002-2004, viu-se modificada e acolhida a lógica jus-processualista civil de uma duplicidade de meios ou de formas de processo^[8]. Ou seja, abandonou-se o artificialismo que imperava no modelo anterior e chamou-se à colação o quadro mental mais lógico: fazer corresponder todas as pretensões dos sujeitos a duas formas de processo. Faz-se com que "os diferentes tipos de pretensões deixem de ser artificialmente associados a meios processuais sem forma de processo própria que os diferencie"^[9].

No fundo, como adiantam os Professores FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA^[10], deixa de colocar-se o "acento tónico" nos meios processuais- que mais não eram que as pretensões dos particulares-, passando a enfatizar-se, como ponto de partida, as formas de processo que abarcam essas pretensões.

Nesta fase, colocou-se, como faz referência o Professor SÉRVULO CORREIA^[11], o "dilema da escolha da matriz única". O Professor da Clássica de Lisboa apontava, nesta sede três caminhos possíveis: generalizar a todas as contendas o processo de recurso contencioso; pôr fim àquele e assumir o processo declarativo do processo civil para todos os litígios; criar uma nova forma de processo que fosse totalmente jus-administrativa. Da sua argumentação retirava-se que abominava a unificação dos meios processos, porquanto seria inconveniente^[12]. Nesta sede, o Professor questiona o mérito da unificação dos meios colocando em crise um potencial abandono do recurso contencioso de anulação, defendendo que a sua valia estaria no século e meio de evolução e aperfeiçoamento desde 1842. Não se conheciam, para SÉRVULO CORREIA "contestações globais à sua adequação à cognição jurisdicional da legalidade dos actos administrativos e consequentes propostas da sua global substituição por uma forma de processo obedecendo a concepções básicas radicalmente distintas". Adianta, de seguida uma crítica que colheu, como mostra o presente, declarando que a introdução nesta tramitação dos modelos do processo civil seria iníquo e conduziria a soluções inadequadas, já que o mesmo não responderia de forma satisfatória às necessidades específicas do processo administrativo, nomeadamente, em sede de pressupostos processuais, interposição, instrução ou da ordem de conhecimento das questões na sentença. Isto, claro está, em matéria de acções respeitantes à anulação contenciosa e declaração de nulidade de actos. Já em relação a contratos e à responsabilidade civil extracontratual isso seria justificável.

Nesta argumentação- e sempre sem abrir mão do malfadado recurso contencioso de anulação- o Professor revela a verdadeira relevância da existência de duas acções distintas. Uma teria assento na tramitação comum do processo declarativo civil e abarcaria as situações que não fossem especialmente entregues a outra forma de processo. A outra, assentaria no recurso de anulação, correspondendo as pretensões relativas a actos. Haveria ainda formas muito especiais de processo urgente, como intimações e providências cautelares.

Assim sendo, o sentido da bipolarização estaria na própria matéria que se incluiria nas diversas formas de processo. De uma banda, as matérias com conexão com outros ramos do direito que não só o administrativo (responsabilidade civil e contratos); da outra, matérias exclusivamente jus-administrativistas, carecidas de um tratamento próprio.

É este o entendimento de FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA. Referem os Professores que podemos dividir as acções em função do tipo de pretensões que pretendem tutelar.

A acção especial seria responsável pelo núcleo duro dos pedidos sujeito à jurisdição administrativa, designadamente, por se ocupar das matérias relativas a actos e normas. Por esta razão a sua tramitação seria diferente.

A acção comum seria responsável pelos restantes litígios referentes às acções de responsabilidade civil e contratos. Este carreamento para o ordenamento processual civil justifica-se por motivos históricos. Aqui estamos perante o tradicional contencioso das acções, o qual era qualificado como contencioso por atribuição, porquanto se reportava a matérias que, não dizendo respeito à fiscalização de manifestações de autoridade da administração, não tinham assento no "núcleo duro" da jurisdição administrativa- isto é dizer que não tinham lugar na forma processual típica do recurso contencioso de anulação. Dizia-se que estas manifestações não autoritárias poderiam caber, quer a uma jurisdição jus-publicística, quer a uma jurisdição comum.

Naturalmente, hoje não é assim, algo que facilmente se atesta pelo critério da relação jurídica administrativa. Estes litígios que emergem no contexto da responsabilidade extracontratual e dos contratos são naturalmente matérias inerentes à noção fundamental de relação administrativa. É isso que reconhecem os Professores FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA^[13], afirmando a evolução do contencioso moderno em relação a essa premissa tradicional, rejeitando a sua adopção, algo anacrónica. Todavia, a reforma partiu para uma solução algo estranha.

Tendo em conta o entendimento vertido acima, seria de esperar uma mudança de paradigma, uma rejeição da "processualização civil" do contencioso administrativo. Seria a evolução expectável. Não foi o que sucedeu. Os mesmos Professores, afirmam que estaria ultrapassada a questão do contencioso por atribuição, que a lógica do núcleo duro não faria mais sentido, mas que a natureza das matérias continua a exigir um tratamento diferenciado- e algo estranhamente continuam a usar a expressão "núcleo duro", talvez agora desprovida do seu peso dogmático tradicional^[14].

Assim sendo, que solução consagra o Código de Processo nos Tribunais Administrativos? Para compreendermos essa opção há que olhar para o articulado deste código saído de um dos mais complexos movimentos reformatórios que há memória na justiça portuguesa. Chama-se, pois à colação os artigos 37º e ss. e 46º e ss. Estes dispõem ambos do objecto das diferentes acções.

O primeiro bloco de artigos reporta-se à acção administrativa comum, um regime geral; o segundo bloco refere-se à acção administrativa especial, uma forma de processo concebida como ramificação de âmbito mais restrito no sentido em que abarcaria apenas as matérias referentes ao acto e às normas administrativas^[15]. O primeiro bloco seria o sucedâneo da categoria residual antiga e o segundo bloco o herdeiro legítimo do recurso contencioso de anulação aprofundado e trabalhado incluindo, agora, outras inovações (como é a impugnação de normas e o pedido de condenação à prática de acto legalmente devido).

Desde logo, há que olhar de forma comparatística para os elencos de pedidos possíveis nas acções comum e especial. Uma conclusão se retira, numa primeira leitura, no sentido de inserir na  segunda forma de processo os litígios referentes a actos e normas- e à prática de actos- e a segunda forma de processo aos restantes casos.

Ora esta distinção, que pareceria criar um critério fidedigno quase dogmático, peca na concretização. Para tanto, comece por olhar-se ao artigo 37º/2, c). Esta alínea reporta-se claramente a uma acção de condenação à abstenção/omissão da prática de condutas, na circunstância das mesmas poderem causar uma lesão. Refere o mesmo artigo- escudado pelo vocábulo "designadamente"- que essas condutas seriam, maxime, actos administrativos. Não é, portanto, esta uma pretensão referente a actos administrativos? E não era este o critério absoluto? Haverá uma tão grande diferença entre esta alínea do artigo 37º e a alínea a) do nº 2, do artigo 46º? Não, ambas se reportam a litígios decorrentes de actos existentes ou que existirão, prevendo-se a concretização de uma ofensa, quer a um direito ou interesse legalmente protegido, quer à própria legalidade objectiva.

Mais ainda, partindo deste último artigo, conseguimos achar mais uma incoerência^[16]. Repare-se que estão acometidos à acção especial os pedidos de impugnação contenciosa de actos administrativos. É possível, que entre entidades administrativas surjam litígios decorrentes de actos potencialmente inválidos. Qual das acções se utiliza? Sem olhar ao CPTA dir-se-ia, por maioria de razão, que a acção correcta seria a especial. Todavia, não é está a solução do Código. Atente-se ao artigo 37º/2, j), a qual submete os litígios entre entidades administrativas à acção comum. É uma solução, para citar a expressão de RUI MACHETE, pouco curial^[17] e que se traduz numa verdadeira incoerência.

Esta incoerência só se torna patente na medida em que o critério de distinção se afirme improcedente. Colocar actos e normas administrativas no centro de uma bitola de demarcação positiva, de uma e outra formas de processo, mostra-se inexplicável.

É, aliás, algo interessante que um dos founding fathers, do CPTA, o Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA^[18], venha aderir em absoluto às críticas que aqui expusemos, dando particular relevância à esquizofrenia subjacente à cumulação (livre) de pedidos. Isto, porque, como dispõe o artigo 5º/1, não obsta à cumulação a circunstância dos pedidos formulados seguirem formas de processo distintas; aplicando-se in casu, com as devidas adaptações, a acção administrativa especial.

O Professor chega mesmo, ainda que entredentes, a atirar a solução que propugnamos: um modelo unitário. Pena é abandonar a sua reflexão sem concluir, de forma clara e concisa, o raciocínio expendido.

Ora bem, dez anos volvidos da grande reforma do Contencioso Administrativo Português, uma nova revisão ao CPTA parece estar prestes a concretizar-se. Esta nova redacção tem em conta as críticas que nesta sede se deixaram ao regime dualista. Pelo menos acaba com a distinção entre formas de processo e assume a existência de uma só acção declarativa no seio do Processo Administrativo.

Esta é a leitura primeira que pode ser feita do artigo 37º do ACPTA, com a epígrafe "Acção Administrativa". Desde logo, o ACPTA procura juntar num só artigo todos os pedidos que anteriormente se encontravam dispersos em duas disposições, conferindo a unicidade que se exigia, acabando com alguns dos problemas enunciados- nomeadamente, aqueles que se prendem com o difícil encaixe de certas situações num ou noutro pedido, como se fez referência supra. Este é um imperativo da concretização da tutela jurisdicional efectiva das posições particulares e um passo muito relevante na efectivação da certeza jurídica, na medida em que confere mais segurança aos sujeitos na busca da justiça administrativa, prevenindo enganos.

Mais do que isto, é de louvar a tramitação unitária que o ACPTA vem consagrar nos artigos 78º e ss. Neste Capítulo III, o anteprojecto dá voz a algumas críticas da doutrina lusa positivando um verdadeiro regime processual de direito administrativo que se distancia do regime do processo civil, abrindo espaço às especificidades de tramitação do contencioso administrativo- v.g. a inclusão no artigo 85º da réplica e tréplica, num claro distanciamento do processo civil.

É verdade, justiça seja feita, que este não é um sistema radicalmente diverso do anterior. É verdade que o Processo Civil continua a ser o direito "supletivamente", aplicável aos litígios jurídico-administrativos^[19]. É verdade que continuamos a ter verdadeiras ilhas processuais, nos pedidos que compunham outrora (hoje) o núcleo da acção administrativa especial, acrescentando-se-lhe as acções relativas à validade e execução de contratos- esta antes acometida à acção administrativa comum. É verdade que estas ilhas são verdadeiras nações no que toca, sobretudo, à legitimidade e aos prazos. Tudo isto é verdade^[20].

No entanto, parece claro que se dá um passo em frente. Ao reconhecer a interdependência entre os diversos pedidos, acabando com a esquizofrenia que se verificava com a cumulação de pedidos, mas sem nunca perder a especificidade inerente a cada um deles, consegue chegar-se a uma solução mais harmoniosa que a anterior. Permite-se ainda, em minha opinião, afastar alguns fantasmas que sobravam ainda do recurso contencioso de anulação, já que, aos pedidos tradicionalmente ligados ao recurso de anulação se acrescenta a matéria dos contratos. Afirmar que esta será a solução mais perfeita- ou sequer a solução adoptada, já que falamos de um mero anteprojecto- revelar-se-ia extemporâneo, na medida em que somente a prática o revelará. Agora, dúvidas não se tenha que este sistema unitário é, sem margem para erro, do ponto de vista teórico, muito mais harmonioso que o que hoje vigora. As críticas que acima se deixaram ao regime vigente não têm procedência se esta revisão for avante. A única que subsistirá revela-se num nível de análise material: poderá dizer-se que as diferenças para os procedimentos de impugnação de normas e actos, validade e execução de contratos e condenação à prática de acto devido, são tão relevantes que estaríamos perante duas formas de processo encapotadas? Parece que não. Parece que não são as especificidades de cada um destes pedidos que coloca em crise a unicidade do sistema. Essas particularidades são fruto de diferenças substantivas entre as figuras, que pedem pequenos ajustes, mas que em nada perturbam o corpo do processo na sua marcha.

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^[1] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª Edição, 2014, páginas 25 e ss.

^[2] Aqui, seguindo a lição de FREITAS DO AMARAL, na sua tese A execução das sentenças dos tribunais administrativos, Lisboa, "Edições Ática", 1967; 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 1998.

^[3] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, ob. cit pág. 39. Como aliás refere também AROSO DE ALMEIDA, Mario, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2014.

^[4] Vide v.g. PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª Edição, 2013.

^[5] PEREIRA DA SILVA, Vasco, ob. cit.

^[6] Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, Coimbra Editora, 2003.

^[7] Como denota o Professor Sérvulo Correia: "Em suma, quando observamos a panóplia de meios processuais principais do actual Contencioso Administrativo português, somo forçados a concluir que não existe um regime geral determinado por exclusão. Cada um desses meios aplica-se apenas a tipos de litígios jurídico-administrativos caracterizados em função da pretensão de um certo efeito jurídico articulada com uma causa de pedir materialmente demarcada pela lei processual(...)"- in SÉRVULO CORREIA, J. M., AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, Estudos de Direito Processual Administrativo, LEX, 2002, pág. 192.

^[8] Essa equiparação é perfeitamente possível, como refere Sérvulo Correia, in Estudos..., ob. cit., pág. 192, nota 4.

Mais ainda, veja-se a denominação que empregam o CPC, no artigo 546º, e o CPTA nos artigos 37º e 46º. Aqui procura descrever-se realidades que, no quadro dos respectivos Direitos Processuais, são análogas, logo, equiparadas do ponto de vista dos conceitos. "Forma de processo" e "meio processual" são realidades homólogas.

^[9] AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, 2002, pág. 82.

^[10] AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 84.

^[11]CORREIA, Sérvulo, AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, ob. cit. pág. 193.

^[12]CORREIA, Sérvulo, AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, ob. cit. pág. 194.

^[13]AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 88.

^[14]AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 88. É preciso algum cuidado com a utilização de expressões que tenham este tipo de "cadastro"- como lhe chama o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA- porquanto, uma compreensão de uma realidade que se quer afastar não deve ser invocada como integrante da ideia nova que se quer fazer vingar. Aqui temos um indício que a lógica reformista que pretendia o afastamento do contencioso por atribuição ficou aquém das expectativas.

^[15] Não se criticará aqui a orientação escolhida na escolha do nomen iuris, porquanto se já o fez supra. É para lá que se remete.

^[16] Também detectada por MACHETE, Rui Chancerelle, A Reforma Administrativa Deve Continuar, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 94, pág. 12.

^[17] É possível salientar outro exemplo que mostra a artificialidade e fragilidade da distinção. Pense-se nos litígios decorrentes de contratos em que se discuta da validade do mesmo- artigo 37º/2,h). O pedido que se reporte à invalidação daquele contrato (independentemente do fundamento) pode estar dependente de um juízo de validade sobre a emissão de um acto administrativo. Veja-se a este propósito o artigo 283º/1 do Código dos Contratos Públicos. Se, por exemplo, o acto administrativo de apreciação das propostas em sede de concurso público for nulo, nos termos do artigo 133º/2, g), afectar-se-á a validade do contrato. Que acção se escolhe? E se o litígio for entre uma pessoa colectiva de direito privado detida a 100% pelo Estado e a própria pessoa colectiva de fins múltiplos Estado, no contexto de um contrato de concessão de serviço público? O código parece dar respostas algo desconexas, nomeadamente, no artigo 100º/1 CPTA, submetendo o contencioso pré-contratual às disposições de uma secção própria e, subsidiariamente, ao regime da acção administrativa especial. Como refere o artigo, às normas constantes do Título III, Capítulo II, Secção I.

Mas mesmo aqui, falamos apenas de contencioso pré-contratual. Então e que dizer num caso de emissão de actos no quadro da execução do contrato? Ficamos no âmbito comum ou especial?

^[18] ALMEIDA, Mário AROSO de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, pág. 356.

^[19] Como adiantam, de resto, o artigo 1º e 23º do ACPTA.

^[20] Dai que possa o Professor Sérvulo Correia qualificar este novo sistema como um falso monismo, ou mesmo, monismo mitigado. Isto porquanto ainda há diferenças relevantes entre as diferentes matérias de contencioso.

(Este texto foi escrito segundo o acordo ortográfico anterior)

Ricardo Lira Gonçalves nº21964

Subturma 7