A CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ATO DEVIDO: CONSIDERAÇÕES GERAIS

A condenação à prática do ato devido da Administração foi introduzida na reforma do contencioso administrativo em 2004. Este preceito é fundamental enquanto concretização do artigo 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), que garante aos administrados uma tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e a prática de atos administrativos legalmente devidos; e também no sentido de concretizar o poder dos tribunais administrativos de plena jurisdição, permitindo-lhes determinar a prática de atos devidos.

            Esta é uma solução que deriva de uma lenta evolução, construída ao longo dos tempos por um jogo de equilíbrio entre o princípio da separação de poderes e o compromisso dos tribunais em proteger o particular. Na verdade, há que reconhecer que o processo de reforma administrativa, ao que à condenação de atos devidos diz respeito, foi extremamente vagaroso graças à suposta ingerência por parte dos tribunais no âmbito da Administração. Assim sendo, cumpre questionar se não haverá uma descaraterização do princípio da separação de poderes, conferindo poderes aos tribunais de decisão e inclusivamente de indicação de que ato a Administração deve cumprir. Se a Administração não fica assim reduzida a ser tutelada pelos tribunais, perdendo o seu poder discricionário para a prática de atos administrativos, a sua pedra basilar.

            Compete, para um melhor entendimento desta questão, fazer uma breve referência histórica quanto à evolução da figura da condenação à prática do ato devido.

            Por uma questão de organização, analisaremos em primeiro lugar o período pré-condenação à prática de atos devidos, e prosseguiremos de seguida para o período pós-condenação à prática de atos devidos, respetivos requisitos, aprofundando as questões fundamentais e analisando inclusivamente alguma jurisprudência quanto às mesmas.

Período pré-condenação à prática de atos devidos: Introdução Histórica

            Muitas foram as figuras que surgiram no processo que culminou com a sagração do corolário da condenação à prática do ato devido. Desde logo a figura do poder de declaração judicial dos atos devidos, importada de França, no início dos anos trinta do século XX, que definia, basicamente, o poder que os tribunais administrativos tinham para declarar o conteúdo da execução da sentença anulatória, ou seja, os tribunais declaravam que efeitos eram produzidos pela sentença.

            Mais tarde, na década de setenta, surgiu o regime de execução de julgados, pelo Decreto-Lei N.º 256-A/77. Com este regime, os particulares podiam obter a anulação de atos supostamente indevidos, ou ilegais, bem como a especificação dos atos de execução, e ainda a nulidade de atos contrários ao julgado.

            Com o Decreto-Lei N.º 267/85, surge a figura da intimação para um comportamento (artigo 86º e ss.). Esta figura destinava-se apenas a prevaricadores (ou quase prevaricadores) particulares ou concessionários a seguirem determinados comportamentos, contendo-os ou praticando-os. A Administração era excluída deste preceito, o que revela as graves deficiências do mesmo.

            Do artigo 69º do mesmo Decreto-Lei está explanada outra figura de elevado relevo para o avanço na evolução deste processo: a ação para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Esta figura foi amplamente debatida pela doutrina na época, tendo o debate culminado em três grandes posições: a teoria do alcance mínimo desta norma, a teoria do alcance médio, e a teoria do alcance máximo. Independentemente da teoria seguida, cuja distinção neste trabalho não acarreta grande vantagem, quase toda a doutrina reconhecia a possibilidade de utilizar este preceito do artigo 69º para reagir a omissões de práticas de atos devidos, nomeadamente no âmbito de poderes vinculados da Administração.

            Em 1997 é feita uma revisão constitucional, que determinou o conteúdo do atual artigo 268º, nº 4 da CRP.

            Em 1999, com o Decreto-Lei N.º 555/99, através do seu artigo 112º, surge a título experimental, a intimação judicial para a prática de ato legalmente devido, aplicável a regimes de licenciamento dos municípios. Mas desta figura pouco se retira, uma vez que o poder do juiz era diminuto, apenas lhe sendo permitido estabelecer um prazo para a prática do ato devido e não indicar a orientação que o órgão administrativo deveria seguir.

            Finalmente, com a Reforma do Contencioso Administrativo, entre 2002 (início de publicação de alguns diplomas) e 2004 (entrada em vigor, efetivamente das reformas), surge a figura da condenação à prática do ato devido.

Período pós-condenação à prática de atos devidos:

            Feita a sinopse histórica da figura, compete agora analisar a mesma tendo em conta os diplomas atualmente em vigor. A figura da condenação à prática de atos administrativos devidos está, atualmente, explanada na Secção II, mais concretamente, no artigo 66º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

            É de analisar os requisitos, expostos no artigo 67º do CPTA, de forma mais detalhada, a fim de compreender inteiramente as questões da figura em estudo.

A prévia apresentação de requerimento parece ser condição sine qua non para que o particular possa requerer a condenação à prática do ato devido. Aliás, da leitura do próprio artigo 67º, nº 1, é exatamente isso que se retira. Através da existência de requerimento anterior, pode-se auferir a legitimidade ativa (a titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido) para o pedido de condenação à prática do ato devido. Ou seja, a observância de um requerimento anterior “habilita o interessado à propositura correspondente da ação de condenação”, nas palavras de Mário Aroso de Almeida.

Apesar disto, e ainda na senda de Mário Aroso de Almeida, o artigo 67º “não esgota a disciplina do Código sobre a matéria”: existem ainda as situações em que se pretenda a condenação de substituição de ato indevido por outro e os casos em que o Ministério Público (MP) utilize este meio processual.

Quanto ao primeiro caso, é evidente que se o particular apenas tem interesse em substituir um ato com fundamento na sua ilegalidade, é possível cumular a este pedido, o requerimento para a condenação de ato devido.

Em relação à questão de o MP poder pedir a condenação à prática de ato devido, também é evidente não ser necessária a prévia apresentação de requerimento por parte do MP, no sentido em que o artigo 68º, nº 1, al. c) do CPTA, lhe confere poderes para intervir diretamente sempre que esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, interesses públicos, ou qualquer valor disposto no artigo 9º, nº 2 do CPTA.

Apesar disto, as situações normais são aquelas em que é necessário haver apresentação prévia de requerimento. Mas este requisito não basta. Chegamos assim, ao requisito do silêncio ou da decisão negativa perante o requerimento apresentado. Este define que é necessária qualquer ação ou omissão por parte da Administração em relação ao requerimento apresentado pelo particular.

Analisando as três alíneas do artigo 67º, nº 1 do CPTA:

1. Situação em que há silêncio por parte da Administração (artigo 67º, nº 1, al. a)) ocorre quando há omissão de qualquer decisão por parte da Administração, expirado o prazo legal, ou seja, há incumprimento da Administração. Esta alínea corresponde àquela situação do antigo regime do CPTA do indeferimento tácito, nos termos do artigo 109º do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
2. Situação em que há indeferimento do requerimento (artigo 67º, nº1, al. b)) é aquela em que a Administração indefere um requerimento, porque não pode (ou não deve) emitir o ato que lhe foi requerido.
3. Situação de recusa de apreciação do requerimento (artigo 67º, nº1, al. c)) é a situação em que a Administração recusa apreciar a questão do requerimento. Esta situação desdobra-se em duas: nas palavras de Mário Aroso de Almeida: “a recusa de apreciação tanto se pode basear em motivos de ordem formal, como em considerações que envolvem a formulação de juízos valorativos quanto à oportunidade de decidir”. É necessário atender a estes casos com alguma cautela, uma vez que a própria decisão de não emitir um ato pode ser fruto do poder de discricionariedade.

Cumpre ainda, a nível parentético fazer alusão à impugnação administrativa necessária prévia enquanto requisito para requerer a condenação prática do ato devido. Esta é uma situação em que a impugnação necessária se apresenta como um dever do particular, um ónus, para que o interessado possa usar da figura em estudo.

Passando agora ao âmago da questão: como se processa a condenação à prática de atos devidos quanto aos atos estritamente vinculados e não vinculados da Administração, e em que medida não há ingerência dos tribunais na discricionariedade legalmente facultada à Administração.

            Quanto aos atos estritamente vinculados, atos sobre os quais a Administração não goza de discricionariedade, devemos questionar se deve haver condenação à prática do ato devido que teria exatamente o mesmo conteúdo que o primeiro, uma vez que, a Administração está vinculada ao cumprimento daquele ato que emitiu. Neste sentido, a orientação jurisprudencial é a de aproveitamento dos atos administrativos e portanto, a não condenação à prática do mesmo ato devido. E quanto a esta situação ver em concreto o Acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. 0239/05), cujo pedido do requerente era, entre outros, a condenação da entidade administrativa no ato devido de atestar a “não inconveniência para o serviço na aposentação do autor”. Sendo que esta era uma questão relacionada com os poderes de discricionariedade da Administração, o tribunal absolveu o réu do pedido porque “já se encontrava verificada, em pareceres dos serviços, a aludida inexistência de prejuízo para o serviço”.

            Já em relação aos atos não vinculados, atos em que vigora, por princípio o poder de discricionariedade administrativa, as coisas não se passam da mesma forma. Quanto a estes casos, é evidente que o particular deve usar mão deste processo, no sentido de obter a “melhor decisão administrativa possível”, e pedir a condenação à prática de um ato novo, para sanar qualquer ilegalidade.

            Ainda sobre a questão da discricionariedade é necessário atender ao artigo 71º do CPTA, relativo aos poderes de pronúncia do tribunal. Esta é a pedra angular deste estudo, trata-se de definir o que devem considerar como “devido” os tribunais administrativos.

            Tal como anteriormente referido, apenas haverá lugar à condenação de ato devido quando haja ilegalidade na recusa ou omissão relativa a um requerimento ou ato anterior. No caso de situações de atos não vinculados, apenas haverá vinculação quanto aos casos em que esteja especialmente prevista a imposição de um dever de agir, ou que o tribunal considere que esse dever exista.

            Além do tribunal poder fixar esse dever de ação por parte da Administração, pode também determinar os termos (em maior ou em menor extensão) em que essa ação é emitida. Define o nº 2 do artigo 71º do CPTA, que o tribunal pode determinar o conteúdo do ato a praticar quando da apreciação do ato em concreto não se consiga identificar apenas uma solução como legalmente possível. Quando isso seja possível, o tribunal deve apenas “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.

            Do até agora disposto resulta uma conclusão básica: é necessário atender sempre ao caso concreto, como forma de determinação da extensão da “intromissão dos tribunais” nos poderes da Administração. No limite, temos de considerar casos em que o tribunal apenas pode condenar a Administração em termos gerais a praticar um qualquer ato administrativo. E nestas situações, por exemplo de pura inércia ou omissão, ou casos em que a Administração tenha invocado a existência de questões prévias que obstassem à sua pronúncia sobre a pretensão, que mais tarde se verificaram não existir, o tribunal limita-se a condenar a Administração à reapreciação do requerimento do interessado, emitindo novo ato e pedindo que o explique.

Considerações Finais:

            A condenação à prática de ato devido, enquanto concretização expressa da tutela jurisdicional conferida pela CRP, prevista no artigo 268º, nº 4 é certamente a melhor solução na defesa dos administrados face à Administração. Aliás, desde a sua consagração no CPTA, o número de ações administrativas especiais, que não correspondem apenas a ações de simples pedidos de invalidação de atos, mas sim de pedidos de invalidação de atos e cumulativamente de pedidos de condenação à prática do ato devido, tem aumentado exponencialmente.

            Certo é que esta figura teve um desenvolvimento moroso, essencialmente por causa da questão da “suposta” ingerência dos tribunais no âmbito de poderes de Administração, suscitando problemas quanto à manutenção do princípio da separação de poderes, enquanto característica fundamental de um Estado de Direito.

            Após o estudo sobre esta figura administrativa, concluímos que a questão que inicialmente propusemos é uma “falsa questão”, no sentido em que este preceito não põe em causa a separação de poderes.

            É certo que parece haver uma real ilegal intromissão nos poderes administrativos pelo poder judicial, uma vez que se permite que os tribunais se pronunciem sobre como deve ser exercido o poder administrativo.

            Mas tal como Mário Aroso de Almeida defende, “devemos abandonar o entendimento tradicional deste princípio [da separação de poderes] que os tribunais apenas tivessem como intervenção a eliminação de atos ilegalmente praticados pela Administração”.

            É necessário afirmar que a Administração não perdeu qualquer poder de administrar, muito pelo contrário. Com o CPTA, a Administração dispõe sempre de uma “reserva de princípio quanto ao poder de definir o Direito nessa matéria”, segundo Mário Aroso de Almeida, sendo que não é de todo possível que os tribunais se substituam à Administração na prática de atos administrativos (especialmente de caráter discricionário).

            Através desta figura, só é permitido aos tribunais tutelar de forma adequada o particular, através da possível imposição à Administração da prática de um ato.

            Concluindo, quanto a esta questão apenas importa fazer com que os tribunais sejam capazes de fazer cumprir a lei, enquanto órgãos de soberania e com competências de administração de justiça para com os administrados. Não é de todo admissível não ser permitido aos tribunais exercerem em toda a sua extensão e em pleno a sua função jurisdicional, inclusivamente no que toca à Administração.

Bibliografia:

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• Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2013.
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• http://www.stadministrativo.pt/pdf/legislacao/DecretoLei_267_85.pdf
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Teresa de Figueiredo Silva
N.º 20922, 4º A, Subt 7