Ministério Público no divã da legalidade

Ministério Público no divã da legalidade

Maria Desidério nº 21944

4º Ano Turma A Subturma 7

O Ministério Público (M.P.) como qualquer instituição democrática tem uma longa história evolutiva. Não pretendendo alongar a análise da mesma, cinjo-me à análise do pós Constituição de 76, da posição que detinha no antigo Contencioso Administrativo e do papel atual do mesmo.

Foi com a Constituição de 1976 que o Ministério Público adquiriu autonomia perante o poder político e perante a magistratura judicial, sendo-lhe atribuído um estatuto próprio (art.219º CRP de 1976). Assim, a autonomia do Ministério Público passou a ser determinada de forma expressa e nos termos da lei, o que leva a concluir por uma autonomia que não é ilimitada, sendo ela condicionada pela letra da lei. Analisando de forma mais atenta esta “autonomia” do M.P. sou levada a concluir por uma liberdade mascarada pelo princípio hierárquico de inspiração francesa [1], onde os magistrados estão hierarquicamente subordinados face aos seus superiores que, em última linha, pertencem ao poder político. [2] Este argumento é bastante falível se adotarmos esta ótica face a todos os cargos elevados da magistratura, não havendo em última linha, uma verdadeira separação do poder judicial face ao político[3]. Conquanto, face ao M.P. esta observação detém a maior importância percebendo-se mais à frente porquê.

A 1 de Janeiro de 2004 com a entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), foi criado o novo paradigma de justiça administrativa no sentido da subjetivação do contencioso administrativo, que não deixou intocado o modelo tradicional do Ministério Público. [4]

Antes de 1 de Janeiro de 2004 as atribuições do M.P. funcionava em quatro patamares: ação pública; exercício de funções de representação orgânica do Estado; exercício de funções de fiscalização da legalidade da função jurisdicional; papel de amicus curiae. O M.P. perante esta panóplia de funções podia intervir tanto a título principal (por exemplo, aquando da representação do autor ou do réu) ou a título acessório (por exemplo quando exercia funções de defesa da legalidade). As intervenções tinham (e a inda têm hoje) que se subordinadas ao predisposto no artigo 219º CRP cuja densificação é feita através do Estatuto do Ministério Público (artigo 1º a 6º). A atividade do M.P. caracterizava-se, nesta medida, pela unidade orgânica, multiplicidade de funções e pela diferenciação dos interesses públicos que por ele devem ser prosseguidos.[5]

A mudança na conceção do M.P., realizada com a reforma de 2004, repercutiu-se em grande medida no Contencioso Administrativo, face às funções daquele no âmbito desta jurisdição. A amplitude das funções deixadas a cargo do M.P. geravam conflitos entre elas, na medida em que, face ao pilar fundamental da atividade do M.P. que é a defesa da legalidade, este entrava em conflito com (por exemplo) a defesa do Estado no âmbito do Contencioso Administrativo (ainda que, apenas face a algumas ações determinadas no artigo 11º nº2 CPTA).

O atual panorama do Contencioso Administrativo no que concerne à atuação do M.P. acentua este conflito. A análise subsequente irá centrar-se nesta problemática.

- Defesa da Legalidade ou Representação do Estado?

No âmbito do atual Contencioso Administrativo, o Ministério Público atua de duas formas (cf. Art. 51º ETAF):[6]

a)     Patrocínio ou representação do Estado;

b)    Ministério Público enquanto titular da ação pública – com vista à reintegração da legalidade (titularidade de um direito potestativo contra a Administração Pública)

A querela centra-se entre a dimensão teleológica e axiológica por que deve pautar a atuação do M.P. (defesa da legalidade) e, no polo oposto, a dimensão funcional que a atuação do mesmo deve atender (representação do Estado).[7]

Primeiro que tudo “Estado” para esta análise deve ser entendido enquanto Estado-administração (pessoa coletiva pública) – art. 51º ETAF. A representação do Estado é realizada em termos orgânicos o que não quer dizer que o M.P. é um órgão da pessoa coletiva Estado, bem pelo contrário! O M.P. ao propor uma ação em nome do Estado fá-lo como cumprimento de uma solicitação do órgão que organicamente representa o Estado.[8] O M.P. figura assim um verdadeiro advogado do Estado.

Segundo ponto é o de saber até onde é que pode ir esta representação do M.P. no caso de a mesma vir a colidir com a legalidade. Invoca-se a este respeito a dificuldade de conciliar a defesa da legalidade com a de interesses localizados do Estado ou da Administração Pública. Matéria que é crucial debater dada a imparcialidade absoluta que deve ter a atuação do M.P. . Já que é na imparcialidade que se encontra a causa determinante do valor social da autonomia do M.P., uma vez que, o mesmo não é advento de um qualquer órgão específico do aparelho do Estado. [9]Imaginemos a situação comum de o M.P. perante uma ação intentada junto dos Tribunais Administrativos representar o Estado e, comprovar-se que o Estado cometeu uma ilegalidade. Quid iuris?

Este é um tema debatido na Doutrina e que vai entroncar com uma reflexão mais profundo referente ao papel que o Ministério Público deve, afinal, deter no ordenamento jurídico.

Julgo ser indubitável a essencialidade da sua atuação enquanto representante e garante da legalidade. Conquanto é notório que nem sempre a Administração Pública cumpre a legalidade de uma forma clara, vindo a criar prejuízos para os particulares. Prejuízos que nem sempre são assumidos pela Administração por razões de conveniência e oportunidade. Mas a legalidade que incumbe ao M.P. zelar não é ela o reduto para a proteção de qualquer indivíduo num Estado dito de Direito Democrático (Preâmbulo da CRP).

São duas as principais posições doutrinárias assumidas: por um lado, o art. 69º do Estatuto do Ministério Público é suficiente para precaver este tipo de situações; por outro lado, o M.P. deve deixar de ter a função de representante do Estado, devendo dar-se ao Estado a possibilidade de escolher o seu representante de entre um advogado solicitado à Ordem dos Advogados ou um funcionário da Administração com competências suficientes para representar a Administração em juízo.[10]

Para os autores[11] que julgam a solução do art. 69º do Estatuto do Ministério Público suficiente, sustentam a sua argumentação no facto de o M.P. não ter competência para aferir da legalidade de atos administrativos a priori. Há atos administrativos cuja ilegalidade consegue-se aferir de imediato por qualquer sujeito. Nestas situações o M.P. deve abster-se de representar o Estado em juízo, posto que, estando em colisão a manutenção da legalidade ou a defesa do Estado, aquela prevalece (claramente) sobre este. Uma vez que o M.P. abstém-se de representar o Estado, o mecanismo previsto no art.69º do Estatuto do Ministério Público é suficiente para suprir esta falta de representação, deixando-a a cargo de um advogado nomeado pela Ordem dos Advogados. Perante situações em que a ilegalidade não é óbvia, entendem os defensores desta posição, que o Ministério deve ser representante do Estado, já que àquele não é permitido efetuar um juízo definitivo quanto à legalidade ou ilegalidade do ato (juízo que incumbe primariamente e em absoluto ao juiz do caso sub judice).

Na minha modesta ótica o juízo sobre a legalidade ou ilegalidade do ato é demasiado subjetivo (em ambos os casos), para que se consiga proceder a uma separação nítida de ambas as situações. Quer se aceite ou não, existe sempre, perante situações de fronteira conflitos que são necessários resolver através de uma tomada de posição. Perante estas situações que via de resolução deve ser adotada? Deve o Ministério Público prosseguir na defesa do Estado em detrimento da salvaguarda da legalidade? A meu ver não o deve fazer, na medida em que a legalidade de um qualquer ato deve primar perante qualquer situação, para a manutenção do Estado de Direito Democrático.

A tomada de posição inversa sustenta a sua argumentação no facto de ser inadmissível a representação do Estado pelo Ministério Público, no caso de este ter de assumir posições não compatíveis com a legalidade. [12] Argumento que julgo sensato tendo em conta o supra referido quanto à essencialidade da manutenção da legalidade.

O argumento da “economia para os cofres do Estado”[13] utilizado por alguns opositores a este ponto de vista, parece-me inválido e injustificado, uma vez que, no que concerne á manutenção dos pilares fundamentais de um Estado de Direito Democrático, não se deve olhar aos custos económicos. Argumento que julgo ser mais sensato de esgrimir é o facto de, ao retirar-se a competência de representação do Estado ao M.P. e, atribuindo essa mesma competência a um advogado nomeado pela Ordem, pode vir a gerar conflitos de interesses que corrompem a boa administração da Justiça, entroncando (igualmente) com os princípios basilares do Estado de Direito Democrático.[14]

- Conclusão

O M.P. é um órgão fundamental para a manutenção da legalidade, este é um aspeto indubitavelmente incontestável, atendendo à sua própria composição. A questão controversa é, a meu ver, conseguir concluir no sentido de até onde é que a função de advogado do Estado é necessária para a defesa da legalidade.

Na minha ótica, o papel de advogado do Estado não só não é necessária para a manutenção da legalidade do Estado de Direito Democrático como prejudica a proteção da mesma.

Assim sendo, ao M.P. deve incumbir a mera manutenção da legalidade, deixando a cargo dos advogados a defesa do Estado. Poderá é questionar-se se em outras áreas este princípio também deve vigorar (pense-se na área do Direito Penal), mas uma coisa não implica outra, pois o próprio ponto de análise é diferente.

Caso tivesse o papel de Freud e pudesse colocar o M.P num divã da psicanálise, dir-lhe-ia para escolher apenas a manutenção da legalidade, deixando a cargo dos advogados a defesa em juízo do Estado.

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[1] Em nome da sociedade: o Ministério Público nos sistemas constitucionais do Brasil e de Portugal de Rodrigo de Almeida Maia in: “Revista do Ministério Público” – 2011;

[2] “A organização da Instituição mediante critério de hierarquia funcional fere a imparcialidade e a autonomia interna, uma vez que a decisão de um magistrado de grau inferior poderá ser revista pelo de um grau superior, chegando-se, na escala hierárquica maios, ao Procurador- Geral da República, nomeado pelo Presidente da República, sob proposta do Governo, com ligações, portanto, com o poder político.” In: Em nome da sociedade: o Ministério Público… de Rodrigo de Almeida Maia;

[3] Pense-se na nomeação dos juízes conselheiros do Tribunal Constitucional (cf. Art. 222º nº1 CRP);

[4] O Ministério Público no Contencioso Administrativo – Maria Isabel F. Costa in: “Revista do Ministério Público” Ano 28 Abr.-Jun. 2007 Número 110 pág. 5-10;

[5] Caracterização conforme à opinião do prof. Sérvulo Correia in: Reforma do Contencioso Administrativo e as funções do Ministério Público – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues vol. I; Salva modesta opinião a posição adotada pelo prof. Sérvulo é a mais assertiva, face à diversidade de funções e à amplitude das mesmas. O M.P. com a reforma de 2004 tanto era representante do Estado, como protetor da legalidade no Estado de Direito Democrático, como “consultor” junto dos Tribunais administrativos – funções diversas que acabavam por fugir ao objetivo primordial do M.P. (a defesa da legalidade).

[6] Em defesa da legalidade democrática – o estatuto constitucional do Ministério Público Português de Inês Seabra Henriques de Carvalho;

[7] Representação do Estado pelo Ministério Público, de Alexandra Leitão in: “Revista Julgar” – 2013 Maio-Agosto;

[8] Idem nota de rodapé nº7

[9] Estatuto do Ministério Público Anotado de Paulo Marçal - Almedina

[10] Em nome da sociedade: o Ministério Público … de Rodrigo de Almeida Maia;

[11] Entre eles Sérvulo Correia e Alexandra Leitão;

[12] Constituição da República Portuguesa Anotada – Jorge Miranda e Rui Medeiros Tomo III;

“não será constitucionalmente admissível- justamente em atenção ao significado substancial da atribuição ao Ministério Público da competência para representação do Estado- a admissão de que o Ministério Público, em patrocínio do Estado, assuma posições não compatíveis com a legalidade”

[13] O Ministério Público. Contributo para uma nova cidadania. – Maria Cândida de Almeida In: Estudo em Homenagem a Cunha Rodrigues – 2001; Acrescentando ainda que “não seria cabível desperdiçar o acervo de conhecimentos especializados e de experiência adquiridos por magistrados do Ministério Público ao serviço do contencioso do Estado.”

[14] “a especialização e eficácia da resposta do Ministério Público às situações, relativamente pouco frequentes, e conflitos de interesses que demandam a nomeação de advogado pela respetiva Ordem, parece poder concluir-se que, face a esta válvula de segurança de solução desses conflitos, não se justifica romper, por forma definitiva, com a tradição da representação dos interesses privados do Estado pelo Ministério público.” “O Ministério Público…” – Maria Cândida de Almeida;