Responsabilidade da Administração por Actos de Gestão Pública e Privada

   
Responsabilidade da Administração por Actos de Gestão Pública e Privada

No exercício legítimo e juridicamente válido das suas funções, o Estado poderá praticar actos de gestão pública (caso esteja em causa a persecução do interesse público, segundo os critérios de autoridade, de actividade enquanto sujeito público ou de exercício da função administrativa normalmente referidos pela doutrina) ou de gestão privada.
 Quando pratica actos no âmbito da gestão pública, responde pelo disposto na lei 67/2007 (que aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas), estando assim sujeito a uma jurisdição própria e independente da regulação típica da responsabilidade civil decorrente do regime geral sobre esta matéria.
O nº2 do artigo 7º desta Lei remete para o artigo 100º do CPTA e para o Direito Comunitário como forma de gerir o litígio.

“Artigo 7º da lei 67/2007
Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito público
1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.
2 - É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário.
3 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço.
4 - Existe funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos.”

O artigo 4º do ETAF também consagra estas soluções em matéria de responsabilidade civil extracontratual, mas não já sobre os litígios dos contratos da Administração em si.
Deste modo, embora existam algumas restrições, podemos hoje afirmar com segurança que só os tribunais administrativos e fiscais são os competentes para apreciar todas as questões relativas à responsabilidade civil extracontratual da Administração, independentemente de se tratar de actos praticados no âmbito de um exercício de gestão pública ou de gestão privada (alíneas g) e h) do nº 1 do artigo 4º do ETAF), desde que num âmbito meramente extracontratual.
Quando, no entanto, o Estado pratica actos de Gestão Privada (o Estado actua como privado num contrato), o Estado não responde contratualmente como representante (800º/1do Código Civil), mas extracontratualmente (delitualmente/aquilianamente) como comissário (artigos 501º e 500º CC).

“Artigo 500.º - Responsabilidade do comitente
1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º”


“Artigo 800.º - Actos dos representantes legais ou auxiliares
1. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.
2. A responsabilidade pode ser convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública.”

Este é um assunto controvertido em termos doutrinários, levantando-se sobre ele diversas questões e opiniões.
Segundo o Professor Freitas do Amaral, o Estado deve apenas responder no âmbito do artigo 500º se o seu acto se integrar nos actos de celebração do contrato. Caso o Estado pratique actos extra contratuais, deve responder pelo disposto no artigo 7º da Lei 67/2007.
Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, deve ter-se em conta o peso da desigualdade contratual ou potestativa entre o Estado e o Particular no Âmbito do Contrato; devendo portanto em certos casos aplicar-se o artigo 500º (naqueles em que o primeiro factor de desigualdade tenha maior preponderância), reservando-se a aplicação do artigo 800º para outros (nos quais seja o segundo factor de desigualdade que prevaleça).

Como argumentos para a aplicação apenas do artigo 500º para os actos de gestão privada, pode sustentar-se:
-Se na gestão pública se aplica um regime aquiliano (7º e 8º do RCEEP), não há motivo para excluir um regime deste tipo para a Administração pública meramente porque se está num âmbito contratual.
-Há sempre uma desigualdade potestativa entre o Estado e um particular uma vez que o primeiro representa a autoridade do Poder Público legitimado e democrático e o segundo nunca terá este estatuto.
-Não faz sentido que todo o Estado responda pelos actos erróneos e culposos de um membro da administração pública.
-Quer o sistema do artigo 500º, quer o constante dos artigos 7º e 8º da lei 67/2007 garantem uma distinção entre os casos de culpa leve e de culpa grave do concessionário/ membro da Administração Pública, o que garante uma maior conformidade entre os sistemas de responsabilidade da Administração por actos de gestão pública e de responsabilidade da Administração por actos de gestão privada.

Como argumentos para a aplicação apenas do artigo 800º para os actos de gestão privada, pode sustentar-se: 
-O Estado não pode estar acima de um contrato, uma vez que um contrato tem um valor jurídico tutelável por si, e num Estado de Direito não se podem criar excepções ao direito contratual, sob pena de pôr em causa o seu sentido geral de tutela.
-Não há necessariamente uma desigualdade entre as partes, uma vez que um mero contrato pressupõe perspectivas equilibradas.
-Estado tem uma relação essencial com a representação e por esse motivo estará sempre sujeito à responsabilidade nos termos do critério da culpa in elegendo.
-Se o Estado actua como um particular, deve expor-se ao regime jurídico, às dificuldades e obstáculos a que os particulares estão normalmente sujeitos; e não proteger-se através de um regime de comissão que lhe atribui uma posição privilegiada.
-Em último caso e nos casos limite de disparidade, poderá sempre aplicar-se o regime da lei 67/2007, com acto de gestão pública.

Há três hipóteses de encarar a Responsabilidade Civil do Estado de Direito: ou esta não deve existir de todo devendo sempre aplicar-se regimes especiais de Direito Administrativo, ou apenas existe quando o Estado actua como um privado, ou existe em todos os contractos públicos regulados por direito administrativo.
O Estado não deve ser uma unidade juridicamente estática, devendo os seus movimentos adaptar-se à situação natural dos particulares, procurando atingir um “compromisso” de conforto para ambas as partes.
Portanto, conforme o caso em questão, deve ser feita uma gestão de maior ou menor responsabilidade Estadual, sem procurar zonas fechadas de resolução de um conflito que jamais será simples.


Bibliografia:
REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André; Direito Administrativo Geral, Tomo II, Parte IV
FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo, Volume II, Parte II.

Webgrafia:
http://octalberto.no.sapo.pt/o_exercicio_do_poder_administrativo_e_a_responsabilidade_civil_da_administracao.htm
http://www.verbojuridico.com/doutrina/destaque25.html


Maria Francisca Osório Ferreira
Nº 22027 FDL