A Acção administrativa: crítica da duplicidade unitária?

A Acção administrativa: crítica da duplicidade unitária?

A reforma do contencioso administrativo de 2002-2004, correspondeu a um passo de gigante na evolução do processo administrativo e à maior revolução na positivação do pensamento mais progressista da doutrina administrativista portuguesa. Essa reforma progressista corresponde ao culminar de uma evolução do modelo contencioso nacional, cujo nascimento remonta ao ano de 1832^[1]. A fase de maior relevância das três que o professor VIEIRA DE ANDRADE, bem como a generalidade da doutrina, aponta é a terceira. Aquela que começa em 1989, com a revisão constitucional desse mesmo ano, responsável pela instituição do modelo judicialista de contencioso. Aqui, cria-se uma jurisdição contenciosa própria para os litígios jus-administrativos, a qual seria, no entanto, de competência especializada. É, depois, em 1997 que a Constituição dá o passo decisivo na consagração de um renovado modelo de contencioso administrativo, alterando, nomeadamente, os números 4 e 5 do artigo 268º. Este é um passo deveras interessante. É que é a Constituição, fonte mais perene do que a lei ordinária, que se vê obrigada a mudar-se para impor ao legislador uma conduta activa na alteração de um modelo claramente obsoleto. É a Constituição que tem de reagir contra as teimosias e os jogos políticos de bastidores que paralisavam a tendência reformista das décadas anteriores.

Neste contexto, consagrou-se um princípio de Tutela Jurisdicional Efectiva, um verdadeiro baluarte do novo contencioso. As suas marcas mais relevantes são a possibilidade de defesa completa de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, a impugnação de normas administrativas lesivas e a possibilidade de condenação pelo tribunal, da administração à prática de actos legalmente devidos. É a morte do antigo sistema que gravitava em torno do recurso contencioso de anulação, essa espécie que, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA^[2], das duas uma: ou nunca foi recurso, ou nunca foi de anulação.

A reforma de 2002-2004 processou-se neste quadro, ou seja, como resposta a uma revisão constitucional que obrigou o legislador ordinário a abandonar a sua inércia e a efectivar o sistema de garantias e de tutela dos direitos e interesses dos particulares, bem como, da tutela do interesse público por via de um processo com meios renovados de exercício dessa tutela. É nesta bipolarização que assentou a reforma. Aliás como chama a atenção VIEIRA DE ANDRADE^[3], esta mudança não deve ser interpretada como uma imposição constitucional de uma visão absolutamente subjectivista de contencioso administrativo.

Desta muito relevante reforma, cumpre analisar apenas um ponto: a bifurcação de meios processuais à disposição dos sujeitos para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Falamos da acção administrativa, ora comum, ora especial. Sucintamente, há que delimitar o âmbito de aplicação de ambas. O da acção especial surge no artigo 46º do CPTA, englobando tudo aquilo que diga respeito à impugnação de actos e normas, bem como, as pretensões de prática de actos legalmente devidos. A acção, dita, comum, encontra a sua delimitação no artigo 37º do CPTA. Aqui cabem todos os casos que não tenham correspondência com a acção especial. Esta foi desenhada como a acção regra, a acção de âmbito mais generalizado. Isto torna-se claro pela leitura do nº1 do preceito em crise, bem como, pelo elenco muito mais extenso do que no artigo anterior.

Todavia, como a doutrina aponta^[4], esta denominação é enganosa e duplamente reprovável. Por uma banda, esquece a realidade, ao chamar comum à acção de menor incidência prática e especial àquela que mais vezes é utilizada pelos particulares, desde logo, porque diz respeito às situações mais correntes de chamamento da jurisdição administrativa- os actos e as normas administrativos. Por outro lado, insiste na denominação de especial dos meios juridicionais administrativos num "recalcamento" oriundo da "infância difícil"^[5], levando o intérprete a pensar no falecido contencioso de jurisdição especializada, como braço menor da jurisdição comum, essa a verdadeira tutela judicial.

A reforma foi ponderada e envolveu toda a comunidade jurídica, desde Juízes Conselheiros a advogados, de Professores a Mestres, todos quantos tinham um contributo válido a prestar foram chamados a pronunciar-se. É isso mesmo que se torna patente na publicação do Ministério da Justiça, mormente do seu Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, Reforma do Contencioso Administrativo. No primeiro volume desta publicação podemos ter acesso ao debate que envolveu, entre outros, o Senhor Professor Doutor Sérvulo Correia, os Mestres Luis Fábrica e Pedro Machete, o Conselheiro Mário Torres ou o advogado Doutor Rui Pena. Logo no ponto 3 é possível detectar as razões de ser desta opção legislativa. O ponto de partida aqui, é o recurso contencioso de anulação. Dele parte-se para a bifurcação, chamando atenção, por um lado, para a existência nesta figura de uma verdadeira acção administrativa (e não de um recurso) e, por outro lado, para a existência de paralelismos inultrapassáveis com o Direito Processual Civil. Isto somado a uma lógica bipartida que pressuporia a existência de um contencioso por natureza e um contencioso por atribuição. O primeiro diria respeito às formas típicas de actuação da Administração, ou seja, o acto administrativo e o regulamento. Já o segundo, diria respeito aos contratos administrativos e à responsabilidade civil da administração.

É da contraposição do Contencioso Administrativo com o Processo Civil que brota a discussão, sendo que, se adianta, desde já, que o citado painel mostrou claramente a sua preferência pelo sistema bipolar. Isto, porquanto, no processo civil "os diferentes tipos de acção-simples apreciação, constitutivas e de condenação- correspondem a pedidos diversos"^[6]. Acontece que, nesta sede, o conteúdo do pedido não influencia a marcha do processo, não conforma a tramitação, não mostra alterações em função do objecto processual. Assim, a figura homologa ao meio contencioso seria o próprio processo declarativo comum, já que é este que se apresenta como uma unidade processual própria. Acontece que o seu âmbito se determina por exclusão de partes, sendo o regime comum supletivo, ou seja, submete-se ao processo comum tudo quanto não for legalmente entregue ao processo declarativo especial, artigo 546º/2 CPC.

Não era isto que se vislumbrava no contencioso administrativo. Aqui vigorava um princípio de tipicidade dos meios processuais, correspondendo um meio a cada pedido. Era esse o desígnio do Código Administrativo Português^[7]. Hoje em dia, essa situação, fruto da reforma de 2002-2004, viu-se modificada e acolhida a lógica jus-processualista civil de uma duplicidade de meios ou de formas de processo^[8]. Ou seja, abandonou-se o artificialismo que imperava no modelo anterior e chamou-se à colação o quadro mental mais lógico: fazer corresponder todas as pretensões dos sujeitos a duas formas de processo. Faz-se com que "os diferentes tipos de pretensões deixem de ser artificialmente associados a meios processuais sem forma de processo própria que os diferencie"^[9].

No fundo, como adiantam os Professores FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA^[10], deixa de colocar-se o "acento tónico" nos meios processuais- que mais não eram que as pretensões dos particulares-, passando a enfatizar-se, como ponto de partida, as formas de processo que abarcam essas pretensões.

Nesta fase, colocou-se, como faz referência o Professor SÉRVULO CORREIA^[11], o "dilema da escolha da matriz única". O Professor da Clássica de Lisboa apontava, nesta sede três caminhos possíveis: generalizar a todas as contendas o processo de recurso contencioso; pôr fim àquele e assumir o processo declarativo do processo civil para todos os litígios; criar uma nova forma de processo que fosse totalmente jus-administrativa. Da sua argumentação retirava-se que abominava a unificação dos meios processos, porquanto seria inconveniente^[12]. Nesta sede, o Professor questiona o mérito da unificação dos meios colocando em crise um potencial abandono do recurso contencioso de anulação, defendendo que a sua valia estaria no século e meio de evolução e aperfeiçoamento desde 1842. Não se conheciam, para SÉRVULO CORREIA "contestações globais à sua adequação à cognição jurisdicional da legalidade dos actos administrativos e consequentes propostas da sua global substituição por uma forma de processo obedecendo a concepções básicas radicalmente distintas". Adianta, de seguida uma crítica que colheu, como mostra o presente, declarando que a introdução nesta tramitação dos modelos do processo civil seria iníquo e conduziria a soluções inadequadas, já que o mesmo não responderia de forma satisfatória às necessidades específicas do processo administrativo, nomeadamente, em sede de pressupostos processuais, interposição, instrução ou da ordem de conhecimento das questões na sentença. Isto, claro está, em matéria de acções respeitantes à anulação contenciosa e declaração de nulidade de actos. Já em relação a contratos e à responsabilidade civil extracontratual isso seria justificável.

Nesta argumentação- e sempre sem abrir mão do malfadado recurso contencioso de anulação- o Professor revela a verdadeira relevância da existência de duas acções distintas. Uma teria assento na tramitação comum do processo declarativo civil e abarcaria as situações que não fossem especialmente entregues a outra forma de processo. A outra, assentaria no recurso de anulação, correspondendo as pretensões relativas a actos. Haveria ainda formas muito especiais de processo urgente, como intimações e providências cautelares.

Assim sendo, o sentido da bipolarização estaria na própria matéria que se incluiria nas diversas formas de processo. De uma banda, as matérias com conexão com outros ramos do direito que não só o administrativo (responsabilidade civil e contratos); da outra, matérias exclusivamente jus-administrativistas, carecidas de um tratamento próprio.

É este o entendimento de FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA. Referem os Professores que podemos dividir as acções em função do tipo de pretensões que pretendem tutelar.

A acção especial seria responsável pelo núcleo duro dos pedidos sujeito à jurisdição administrativa, designadamente, por se ocupar das matérias relativas a actos e normas. Por esta razão a sua tramitação seria diferente.

A acção comum seria responsável pelos restantes litígios referentes às acções de responsabilidade civil e contratos. Este carreamento para o ordenamento processual civil justifica-se por motivos históricos. Aqui estamos perante o tradicional contencioso das acções, o qual era qualificado como contencioso por atribuição, porquanto se reportava a matérias que, não dizendo respeito à fiscalização de manifestações de autoridade da administração, não tinham assento no "núcleo duro" da jurisdição administrativa- isto é dizer que não tinham lugar na forma processual típica do recurso contencioso de anulação. Dizia-se que estas manifestações não autoritárias poderiam caber, quer a uma jurisdição jus-publicística, quer a uma jurisdição comum.

Naturalmente, hoje não é assim, algo que facilmente se atesta pelo critério da relação jurídica administrativa. Estes litígios que emergem no contexto da responsabilidade extracontratual e dos contratos são naturalmente matérias inerentes à noção fundamental de relação administrativa. É isso que reconhecem os Professores FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA^[13], afirmando a evolução do contencioso moderno em relação a essa premissa tradicional, rejeitando a sua adopção, algo anacrónica. Todavia, a reforma partiu para uma solução algo estranha.

Tendo em conta o entendimento vertido acima, seria de esperar uma mudança de paradigma, uma rejeição da "processualização civil" do contencioso administrativo. Seria a evolução expectável. Não foi o que sucedeu. Os mesmos Professores, afirmam que estaria ultrapassada a questão do contencioso por atribuição, que a lógica do núcleo duro não faria mais sentido, mas que a natureza das matérias continua a exigir um tratamento diferenciado- e algo estranhamente continuam a usar a expressão "núcleo duro", talvez agora desprovida do seu peso dogmático tradicional^[14].

Assim sendo, que solução consagra o Código de Processo nos Tribunais Administrativos? Para compreendermos essa opção há que olhar para o articulado deste código saído de um dos mais complexos movimentos reformatórios que há memória na justiça portuguesa. Chama-se, pois à colação os artigos 37º e ss. e 46º e ss. Estes dispõem ambos do objecto das diferentes acções.

O primeiro bloco de artigos reporta-se à acção administrativa comum, um regime geral; o segundo bloco refere-se à acção administrativa especial, uma forma de processo concebida como ramificação de âmbito mais restrito no sentido em que abarcaria apenas as matérias referentes ao acto e às normas administrativas^[15]. O primeiro bloco seria o sucedâneo da categoria residual antiga e o segundo bloco o herdeiro legítimo do recurso contencioso de anulação aprofundado e trabalhado incluindo, agora, outras inovações (como é a impugnação de normas e o pedido de condenação à prática de acto legalmente devido).

Desde logo, há que olhar de forma comparatística para os elencos de pedidos possíveis nas acções comum e especial. Uma conclusão se retira, numa primeira leitura, no sentido de inserir na  segunda forma de processo os litígios referentes a actos e normas- e à prática de actos- e a segunda forma de processo aos restantes casos.

Ora esta distinção, que pareceria criar um critério fidedigno quase dogmático, peca na concretização. Para tanto, comece por olhar-se ao artigo 37º/2, c). Esta alínea reporta-se claramente a uma acção de condenação à abstenção/omissão da prática de condutas, na circunstância das mesmas poderem causar uma lesão. Refere o mesmo artigo- escudado pelo vocábulo "designadamente"- que essas condutas seriam, maxime, actos administrativos. Não é, portanto, esta uma pretensão referente a actos administrativos? E não era este o critério absoluto? Haverá uma tão grande diferença entre esta alínea do artigo 37º e a alínea a) do nº 2, do artigo 46º? Não, ambas se reportam a litígios decorrentes de actos existentes ou que existirão, prevendo-se a concretização de uma ofensa, quer a um direito ou interesse legalmente protegido, quer à própria legalidade objectiva.

Mais ainda, partindo deste último artigo, conseguimos achar mais uma incoerência^[16]. Repare-se que estão acometidos à acção especial os pedidos de impugnação contenciosa de actos administrativos. É possível, que entre entidades administrativas surjam litígios decorrentes de actos potencialmente inválidos. Qual das acções se utiliza? Sem olhar ao CPTA dir-se-ia, por maioria de razão, que a acção correcta seria a especial. Todavia, não é está a solução do Código. Atente-se ao artigo 37º/2, j), a qual submete os litígios entre entidades administrativas à acção comum. É uma solução, para citar a expressão de RUI MACHETE, pouco curial^[17] e que se traduz numa verdadeira incoerência.

Esta incoerência só se torna patente na medida em que o critério de distinção se afirme improcedente. Colocar actos e normas administrativas no centro de uma bitola de demarcação positiva, de uma e outra formas de processo, mostra-se inexplicável.

É, aliás, algo interessante que um dos founding fathers, do CPTA, o Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA^[18], venha aderir em absoluto às críticas que aqui expusemos, dando particular relevância à esquizofrenia subjacente à cumulação (livre) de pedidos. Isto, porque, como dispõe o artigo 5º/1, não obsta à cumulação a circunstância dos pedidos formulados seguirem formas de processo distintas; aplicando-se in casu, com as devidas adaptações, a acção administrativa especial.

O Professor chega mesmo, ainda que entredentes, a atirar a solução que propugnamos: um modelo unitário. Pena é abandonar a sua reflexão sem concluir, de forma clara e concisa, o raciocínio expendido.

Ora bem, dez anos volvidos da grande reforma do Contencioso Administrativo Português, uma nova revisão ao CPTA parece estar prestes a concretizar-se. Esta nova redacção tem em conta as críticas que nesta sede se deixaram ao regime dualista. Pelo menos acaba com a distinção entre formas de processo e assume a existência de uma só acção declarativa no seio do Processo Administrativo.

Esta é a leitura primeira que pode ser feita do artigo 37º do ACPTA, com a epígrafe "Acção Administrativa". Desde logo, o ACPTA procura juntar num só artigo todos os pedidos que anteriormente se encontravam dispersos em duas disposições, conferindo a unicidade que se exigia, acabando com alguns dos problemas enunciados- nomeadamente, aqueles que se prendem com o difícil encaixe de certas situações num ou noutro pedido, como se fez referência supra. Este é um imperativo da concretização da tutela jurisdicional efectiva das posições particulares e um passo muito relevante na efectivação da certeza jurídica, na medida em que confere mais segurança aos sujeitos na busca da justiça administrativa, prevenindo enganos.

Mais do que isto, é de louvar a tramitação unitária que o ACPTA vem consagrar nos artigos 78º e ss. Neste Capítulo III, o anteprojecto dá voz a algumas críticas da doutrina lusa positivando um verdadeiro regime processual de direito administrativo que se distancia do regime do processo civil, abrindo espaço às especificidades de tramitação do contencioso administrativo- v.g. a inclusão no artigo 85º da réplica e tréplica, num claro distanciamento do processo civil.

É verdade, justiça seja feita, que este não é um sistema radicalmente diverso do anterior. É verdade que o Processo Civil continua a ser o direito "supletivamente", aplicável aos litígios jurídico-administrativos^[19]. É verdade que continuamos a ter verdadeiras ilhas processuais, nos pedidos que compunham outrora (hoje) o núcleo da acção administrativa especial, acrescentando-se-lhe as acções relativas à validade e execução de contratos- esta antes acometida à acção administrativa comum. É verdade que estas ilhas são verdadeiras nações no que toca, sobretudo, à legitimidade e aos prazos. Tudo isto é verdade^[20].

No entanto, parece claro que se dá um passo em frente. Ao reconhecer a interdependência entre os diversos pedidos, acabando com a esquizofrenia que se verificava com a cumulação de pedidos, mas sem nunca perder a especificidade inerente a cada um deles, consegue chegar-se a uma solução mais harmoniosa que a anterior. Permite-se ainda, em minha opinião, afastar alguns fantasmas que sobravam ainda do recurso contencioso de anulação, já que, aos pedidos tradicionalmente ligados ao recurso de anulação se acrescenta a matéria dos contratos. Afirmar que esta será a solução mais perfeita- ou sequer a solução adoptada, já que falamos de um mero anteprojecto- revelar-se-ia extemporâneo, na medida em que somente a prática o revelará. Agora, dúvidas não se tenha que este sistema unitário é, sem margem para erro, do ponto de vista teórico, muito mais harmonioso que o que hoje vigora. As críticas que acima se deixaram ao regime vigente não têm procedência se esta revisão for avante. A única que subsistirá revela-se num nível de análise material: poderá dizer-se que as diferenças para os procedimentos de impugnação de normas e actos, validade e execução de contratos e condenação à prática de acto devido, são tão relevantes que estaríamos perante duas formas de processo encapotadas? Parece que não. Parece que não são as especificidades de cada um destes pedidos que coloca em crise a unicidade do sistema. Essas particularidades são fruto de diferenças substantivas entre as figuras, que pedem pequenos ajustes, mas que em nada perturbam o corpo do processo na sua marcha.

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^[1] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª Edição, 2014, páginas 25 e ss.

^[2] Aqui, seguindo a lição de FREITAS DO AMARAL, na sua tese A execução das sentenças dos tribunais administrativos, Lisboa, "Edições Ática", 1967; 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 1998.

^[3] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, ob. cit pág. 39. Como aliás refere também AROSO DE ALMEIDA, Mario, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2014.

^[4] Vide v.g. PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª Edição, 2013.

^[5] PEREIRA DA SILVA, Vasco, ob. cit.

^[6] Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, Coimbra Editora, 2003.

^[7] Como denota o Professor Sérvulo Correia: "Em suma, quando observamos a panóplia de meios processuais principais do actual Contencioso Administrativo português, somo forçados a concluir que não existe um regime geral determinado por exclusão. Cada um desses meios aplica-se apenas a tipos de litígios jurídico-administrativos caracterizados em função da pretensão de um certo efeito jurídico articulada com uma causa de pedir materialmente demarcada pela lei processual(...)"- in SÉRVULO CORREIA, J. M., AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, Estudos de Direito Processual Administrativo, LEX, 2002, pág. 192.

^[8] Essa equiparação é perfeitamente possível, como refere Sérvulo Correia, in Estudos..., ob. cit., pág. 192, nota 4.

Mais ainda, veja-se a denominação que empregam o CPC, no artigo 546º, e o CPTA nos artigos 37º e 46º. Aqui procura descrever-se realidades que, no quadro dos respectivos Direitos Processuais, são análogas, logo, equiparadas do ponto de vista dos conceitos. "Forma de processo" e "meio processual" são realidades homólogas.

^[9] AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, 2002, pág. 82.

^[10] AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 84.

^[11]CORREIA, Sérvulo, AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, ob. cit. pág. 193.

^[12]CORREIA, Sérvulo, AYALA, Bernardo Diniz de, MEDEIROS, Rui, ob. cit. pág. 194.

^[13]AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 88.

^[14]AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, ob. cit. pág. 88. É preciso algum cuidado com a utilização de expressões que tenham este tipo de "cadastro"- como lhe chama o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA- porquanto, uma compreensão de uma realidade que se quer afastar não deve ser invocada como integrante da ideia nova que se quer fazer vingar. Aqui temos um indício que a lógica reformista que pretendia o afastamento do contencioso por atribuição ficou aquém das expectativas.

^[15] Não se criticará aqui a orientação escolhida na escolha do nomen iuris, porquanto se já o fez supra. É para lá que se remete.

^[16] Também detectada por MACHETE, Rui Chancerelle, A Reforma Administrativa Deve Continuar, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 94, pág. 12.

^[17] É possível salientar outro exemplo que mostra a artificialidade e fragilidade da distinção. Pense-se nos litígios decorrentes de contratos em que se discuta da validade do mesmo- artigo 37º/2,h). O pedido que se reporte à invalidação daquele contrato (independentemente do fundamento) pode estar dependente de um juízo de validade sobre a emissão de um acto administrativo. Veja-se a este propósito o artigo 283º/1 do Código dos Contratos Públicos. Se, por exemplo, o acto administrativo de apreciação das propostas em sede de concurso público for nulo, nos termos do artigo 133º/2, g), afectar-se-á a validade do contrato. Que acção se escolhe? E se o litígio for entre uma pessoa colectiva de direito privado detida a 100% pelo Estado e a própria pessoa colectiva de fins múltiplos Estado, no contexto de um contrato de concessão de serviço público? O código parece dar respostas algo desconexas, nomeadamente, no artigo 100º/1 CPTA, submetendo o contencioso pré-contratual às disposições de uma secção própria e, subsidiariamente, ao regime da acção administrativa especial. Como refere o artigo, às normas constantes do Título III, Capítulo II, Secção I.

Mas mesmo aqui, falamos apenas de contencioso pré-contratual. Então e que dizer num caso de emissão de actos no quadro da execução do contrato? Ficamos no âmbito comum ou especial?

^[18] ALMEIDA, Mário AROSO de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, pág. 356.

^[19] Como adiantam, de resto, o artigo 1º e 23º do ACPTA.

^[20] Dai que possa o Professor Sérvulo Correia qualificar este novo sistema como um falso monismo, ou mesmo, monismo mitigado. Isto porquanto ainda há diferenças relevantes entre as diferentes matérias de contencioso.

(Este texto foi escrito segundo o acordo ortográfico anterior)

Ricardo Lira Gonçalves nº21964

Subturma 7