Resolução de litígios relativos a contratos públicos celebrados entre entes públicos e particulares com recurso à arbitragem

Resolução de litígios relativos a contratos públicos celebrados entre entes públicos e particulares com recurso à arbitragem

Por Sofia França Santos júnior nº22532, subturma 7

1.     O Direito administrativo

2.     Contratos de Direito Público: contratos administrativos. Contratos públicos internacionais

3.     A resolução de litígios sobre contratos administrativos: tribunais administrativos estaduais; arbitragem. Arbitragem interna e arbitragem internacional, A arbitragem CIRDI

4.     Conclusão

1. O Direito administrativo

O Direito Administrativo, enquanto ramo de Direito[1], compreende um conjunto de princípios e regras que regulam a função administrativa[2], ou seja, a atividade pública contínua tendente à satisfação de necessidades coletivas[3].

O desempenho dessa atividade ocorre, fundamentalmente, através de actos administrativos, de regulamentos e de contratos administrativos[4].

2. Contratos de Direito Público: contratos administrativos. Contratos públicos internacionais

O contrato constitui, de facto, sem dúvida, uma categoria jurídica a que a Administração recorre vastamente no desempenho da sua função administrativa.
Acontece que a Administração pode prosseguir interesses públicos praticando actos ditos de gestão privada, nomeadamente, contratos (verbi gratia, comprando um imóvel para instalar certos serviços públicos). A esses contratos aplica-se o regime de Direito Privado[5].

Mas o que mais ocorre, naturalmente, é a celebração de contratos públicos administrativos. É certo que diversos critérios têm sido apontados para a qualificação de um contrato como administrativo: entre eles, o critério da taxatividade legal, da natureza dos sujeitos, das cláusulas de sujeição, do regime de sujeição, do Direito estatutário, do objeto do contrato, do grau de intensidade do interesse público prosseguido e do ambiente de Direito administrativo.[6]

Partindo da noção que constava do revogado art. 178/1 do CPA, o contrato administrativo é um acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa. O nº2 da mesma disposição enumerava – numa enumeração não exaustiva - tipos de contratos administrativos (empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, etc.). O Código dos Contratos Públicos (CCP) revogou, é certo, a referida disposição, estabelecendo no art. 1º/6 que o contato público administrativo é o acordo de vontades, independentemente da sua forma e designação, celebrado entre entidades públicas e cocontratantes[7] ou somente entre entidades públicas e que se integrem em certas categorias que indica. No entanto, a referência a relação jurídica administrativa não deixa de ser acolhida pelo CCP, como no artigo 280º.

Por outro lado, contratos públicos em que uma parte seja uma entidade pública e outra um particular (ou uma entidade agindo como um particular) tanto podem ser internos como internacionais, entendendo-se por internacionais aqueles que apresentam conexão com outra ou outras ordens jurídicas, além da portuguesa. Ainda que os contratos públicos internacionais englobem diversos tipos, vamos considerar aqui apenas os Contratos de Estado, assim chamados, contratos celebrados entre um Estado ou outro ente público ou uma entidade particular investida na qualidade de elemento da administração e um particular nacional de outro Estado, visando nomeadamente a realização de investimentos estrangeiros, a obtenção de financiamentos para empreendimentos públicos ou a concessão da exploração de bens dominiais[8]. 

3. A resolução de litígios sobre contratos administrativos: tribunais administrativos estaduais; arbitragem. Arbitragem interna e arbitragem internacional, a arbitragem CIRDI

A atividade da Administração, seja pela via regulamentar, pela via do ato administrativo ou pela via do contrato administrativo, é susceptivel de gerar litígios, nomeadamente entre a Administração e os particulares, quando de relações entre aquela e estes se trate. Os particulares podem invocar que, em seu prejuízo, alguma dessas formas de atividade da administração não respeitou algum dos princípios fundamentais a que a Administração está sujeita, ou não respeitou regras deles derivadas ou regras legais aplicáveis ou, tratando-se de contratos, não se conformou com cláusulas contratuais acordadas. Por outro lado, pensemos num contrato público administrativo, a Administração, como parte, também pode invocar o incumprimento do seu cocontratante privado.

Existe um sistema de justiça administrativa ou, se se preferir, de contencioso administrativo destinado à resolução judicial dos litígios decorrentes de relações jurídicas administrativas[9].

Esse sistema de justiça administrativa ou de contencioso administrativo é regulado fundamentalmente pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei Nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, com sucessivas alterações, e pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, com sucessivas alterações. Os Tribunais Administrativos e Fiscais constituem uma ordem de tribunais; a outra – uma vez que no Direito português apenas há duas ordens de tribunais – é a ordem dos tribunais judiciais. Os Tribunais Administrativos de Círculo e Tributários são tribunais de primeira instância; os Tribunais Centrais Administrativos são tribunais de segunda instância; o Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior na ordem de tribunais em causa. Rege, na atividade jurisdicional dos Tribunais Administrativos, tal como para os Tribunais Judiciais, um princípio de independência e de sujeição apenas à lei (art. 2º do ETAF). No âmbito da sua jurisdição cabem, além de outras, as questões relativas a contratos públicos administrativos. Entre os processos principais previstos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), está a ação administrativa comum (art. 37º). Incluem-se no seu objeto, entre outras matérias, a interpretação, validade ou execução de contratos (art. 37º/2/h)[10].

A resolução de litígios por tribunais constitui uma forma de resolução de litígios heterónoma: uma entidade terceira decide o litígio de forma impositiva (em relação às partes). De regra, os litígios respeitantes aos contratos públicos administrativos são resolvidos pelos tribunais administrativos, que são tribunais estaduais e, portanto, órgãos de soberania.

Existe no entanto, uma outra forma de resolução heterónoma desses litígios: a arbitragem (considerando eu aqui apenas a arbitragem voluntária, excluída, pois, a arbitragem necessária). De facto, o art. 180 do CPTA (sob a epígrafe “ Tribunal arbitral”) prevê que, sem prejuízo do disposto em lei especial, possa ser constituído tribunal arbitral para o julgamento, entre outras, de questões respeitantes a contratos. O art. 181/1 do CPTA determina que o tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações. Do art. 1/5 da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei nº63/2011, de 14 de Dezembro) decorre já a susceptibilidade de arbitragem relativa a contratos de Direito privado celebrados pela Administração (domínio de litígios de Direito privado) já a suscetibilidade de arbitragem relativamente a litígios de Direito público, incluindo, pois, os relativos a contratos públicos administrativos (em consonância com os mencionados artigos 180º e 181º do CPTA, que constituem a lei ou se inserem na lei habilitante do recurso à arbitragem pelo Estado ou outro ente público em matéria de Direito público). De notar, que nos termos do art. 182º do CPTA, o interessado que pretenda recorrer à arbitragem, no âmbito dos litígios previstos no art. 180º, pode exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral. Em suma, litígios relativos a contratos públicos administrativos podem ser decididos por arbitragem voluntária, de acordo com o estabelecido na Lei de Arbitragem Voluntária, a qual, em matéria de Direitos patrimoniais ou susceptiveis de disposição (art. 1º, nºs 1 e 2 da LAV), constitui um meio de resolução de litígios primeiramente pensado para litígios de Direito privado.

Considerando agora litígios relativos a contratos públicos internacionais, e restringindo-nos aos contratos de Estado, a que acima fizemos referência, tem-se vindo a assistir a um incremento do recurso à arbitragem (a ideia de que o Estado ou outros entes públicos não podiam nem deveriam comprometer-se, a nível interno ou a nível internacional, em arbitragens envolvendo relações com particulares, está, pois, superada, em certos termos).

Um exemplo de arbitragem relevante a nível internacional é a arbitragem CIRDI,  arbitragem de litígios relativos a contratos de investimento celebrados entre um Estado e um nacional de outro Estado, instituída pela Convenção de Washington de 1965, de que Portugal é parte (vários acordos bilaterais de proteção de investimentos remetem para essa convenção)[11]. Segundo o art. 42º/1 dessa convenção, “o tribunal julgará o diferendo em conformidade com as regras de direito acordadas entre as partes. Na ausência de tal acordo, o tribunal deverá aplicar a lei do Estado contratante parte no diferendo (incluindo as regras respeitantes aos conflitos de lei), bem como os princípios de Direito Internacional aplicáveis”. Consagram-se, pois, três grandes princípios: a autonomia privada, a aplicação subsidiária da lei do Estado contratante e o primado dos princípios de Direito Internacional[12]

4.Conclusão

Resulta do exposto, que, se é mais comum resolução de litígios entre a administração e particulares relativos a contratos públicos internos, com recurso aos tribunais administrativos, a lei prevê que os mesmos possam ser decididos por arbitragem e  de acordo com a Lei de Arbitragem Voluntária. A decisão de litígios por arbitragem tem referência constitucional. Os árbitros, não sendo órgãos de soberania, são terceiros (em relação às partes), particulares, investidos em poderes de decisão jurisdicional (no sentido de poderem dizer o Direito, “juris+dictio”), desempenhando, pois, uma função jurisdicional. A sua decisão é vinculativa para as partes e tem a mesma força de uma decisão de um tribunal estadual de primeira instância.

Também a nível de contratos públicos internacionais (referi-me particularmente a contratos de Estado) a arbitragem constitui um meio de resolução de litígios entre um Estado e um particular (partes nesses contratos).

A meu ver, a utilização deste meio alternativo de resolução de litígios, que é a arbitragem, reflete, por parte da Administração, uma concepção mais dúctil e mais transparente, porque mais garantística, em relação aos particulares e aos seus direitos.          

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[1] Enquanto ramo da ciência jurídica, trata-se do estudo jus-científico que tem por objeto o Direito Administrativo como ramo de Direito positivo.

[2]MARCELO REBELO SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2ºed.,Lisboa,2006,p.53.

[3] Idem, p.38.. essas necessidades coletivas podem ser ou mais ou menos extensas, consoante a opção político-constitucional tomada a esse respeito. Assim, a ideia de Estado social fará acrescer à função administrativa a efetivação de prestações existenciais ou de solidariedade social aos cidadãos, enquanto numa conceção liberal essas prestações não caberão na função administrativa – idem, 39.

[4] MARCELO REBELO SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Lisboa,2007,p.27

[5] Ainda que certos procedimentos administrativos prévios, porque envolvem entidades adjudicantes previstas no CCP, possam ocorrer em relação com a formação do contrato.

[6] Idem, p. 269 e ss

[7] Visando-se, com a expressão “cocontratantes” outras entidades que não entidades públicas (de forma mais simples ou grosso modo, particulares).

[8] DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Aplicável aos Contratos Públicos Internacionais, in Direito Internacional Privado. Ensaios, Volume III, Coimbra, 2010,p. 172 (171-197).

[9] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Lições, 13ª ed., Coimbra, 2014, p. 7

[10] A ação administrativa comum e a ação administrativa especial são os meios processuais principais (VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª ed., reimpressão, Coimbra, 2013. “A lógica de repartição do âmbito de cada um desses meios” – critério das formas de atuação administrativa – aponta para a ação administrativa comum como o meio processual privilegiado para os litígios de natureza contratual; há que ressalvar, contudo, o regime estabelecido para a cumulação de pedidos (se a cumulação disser respeito apenas a um contrato da jurisdição administrativa, o meio processual adequado é a ação administrativa comum, mas se a cumulação for de pedido ou pedidos relativos a um contrato com pedido ou pedidos referentes a um ato administrativo ou a uma norma regulamentar, então, o meio adequado é a ação administrativa especial (art. 5º/1 do CPTA) – Ibidem.  note-se que foi recentemente dado a conhecer um anteprojeto de revisão do CPTA e do ETAF; uma das alterações é justamente o fim do regime dualista das ações administrativas. Vide ANA SOFIA FIRMINO, O fim do regime dualista das ações administrativas no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e JOSÉ MÁRIO FERREIRA DE ALMEIDA, O fim do dualismo das formas do processo declarativo não urgente e outros (previsíveis) impactos da reforma da ação administrativa, in CARLA AMADO GOMES/ ANA FERNANDA NEVES/ TIAGO SERRÃO, Lisboa, 2014, respetivamente, p.11-38 e 39-59.

[11] DÁRIO MOURA VICENTE, ob.cit., p. 191

[12] Ibidem. O primado dos princípios de Direito Internacional impõe, por exemplo, que o princípio segundo o qual o Estado expropriante deve sempre indemnizar o expropriado prevalecerá sobre a lei que fosse aplicável ao contrato (por escolha das partes ou a título subsidiário) e que atribuísse ao Estado o direito de expropriar ou nacionalizar sem pagar qualquer indemnização à contraparte. (Ibidem)