O artigo 109.º do
CPTA à luz da Constituição
A Reforma do Processo Administrativo de 2004 consagrou a
figura da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (DLG’s) através
dos Processos urgentes. O artigo 109º e seguintes regulam este processo. Porém
existem divergências, tanto na doutrina, como na jurisprudência sobre o alcance
da protecção dos DLG’s. Apenas estarão abrangidos os Direitos, Liberdades e
Garantias pessoais? A figura aplica-se também aos não pessoais? O meu post
versará sobre a interpretação do artigo 109º nº1, à luz da Constituição da
República Portuguesa (CRP) e tendo em conta o debate doutrinário e as decisões
Jurisprudenciais.
Em primeiro lugar, deve ser referido que a constituição, no
seu artigo 20º nº5 consagra a defesa dos direitos, liberdades e garantias
pessoais através de um procedimento judicial caracterizado pela celeridade e
prioridade. Disto é exemplo o procedimento de emergência, consagrado no artigo
109º nº1, que é uma forma mais célere de tutela/protecção do direito e uma
excepção, preenchidos os pressupostos, às providências cautelares.
De referir, também que o artigo 18º nº2 da CRP dispõe que
apenas a lei poderá restringir direitos, liberdades ou garantias nos casos
expressamente previstos na constituição, de forma a salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente previstos. O que significa, que
sendo os processos urgentes, em regra, o direito à audiência prévia como
corolário do Princípio do Contraditório são limitados. Situação que só pode
suceder à luz deste artigo, em casos restritos para garantia e protecção de
direitos ou interesses em risco.
Doutrina
Para parte da doutrina, à luz do artigo 109º nº1 do CPTA,
apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais. Isto é, consagrados no
Capítulo I do Titulo II da CRP poderiam ser objecto da intimação. Não só pela
letra do artigo 20º nº5 que se refere apenas aos “direitos pessoais”. Como pelo
elemento sistemático, seriam abrangidos apenas os direitos contidos naquele capítulo.
Aliás interpretação diferente poderia defender a inconstitucionalidade do
artigo 109º nº1 à luz da Lei Fundamental. Isto porque se considera existir uma
hierarquia entre DLG’s Pessoais e os restantes, sendo que nos últimos se
incluiriam os direitos sociais.[i]
Também seria indefensável uma extensão fora dos direitos
pessoais pelo próprio objectivo do Processo. Tendo em conta a necessidade de um
processo célere, o alargamento a outros direitos, liberdades e garantias não
pessoais teria como consequência a perda de celeridade e de eficácia do mesmo.
A Jurisprudência acompanhou o entendimento da restrição aos
direitos não pessoais, sendo exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo de 18 de Novembro de 2004.
No entanto, a doutrina divide-se e uma parte considera que
deve ser feita uma interpretação mais ampla do artigo 109º nº1 do CPTA, em face
da Constituição.
Como bem nota Carla Amado Gomes, a especial fragilidade dos
Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais exige a sua protecção através de
meios céleres. Sendo que ficou consagrada a sua garantia através da intimação
urgente. Nos direitos não pessoais, não há uma “margem de conformação” muito
ampla. Porém, “(…) o intérprete/aplicador
deve orientar-se, não no sentido de considerar a sua aplicação a outros
direitos, liberdades e garantias que não os exclusivamente pessoais (…) desde
que reconheça que o legislador acautelou devidamente a tutela sumária à custa
de um sacrifício duplamente desrazoável”[ii].
Os problemas colocados à Justiça Administrativa [iii]prendem-se
com a classificação de um direito como fundamental e a sua inserção
sistemática.
Como bem nota Jorge Reis Novais, o problema é saber se há
uma diferença na protecção entre direitos, liberdades e garantias e os direitos
sociais, porque ambos são direitos fundamentais e existe a ideia de que uns têm
mais protecção do que outros, criando injustiças. Ou seja, apesar da CRP ter
consagrado ambos os direitos como fundamentais, se há uns mais “fundamentais
que outros”. Privilegiando os
direitos, liberdades e garantias através de um regime de protecção material
mais privilegiado. Nas suas palavras: “(…)
a Doutrina e a Jurisprudência constitucionais deram como bem e assente algo que
não existe, ou seja, que há de facto, dois regimes materiais no sistema de
garantias dos direitos fundamentais e que dentro dos direitos fundamentais há
um grupo, os direitos, liberdades e garantias, a que a constituição garante uma
protecção material privilegiada (…)”.
A classificação como fundamental assente na proximidade ao Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana não pode ser um único dos critérios a usar.
Tenderia a existir uma hierarquia entre direitos fundamentais, algo que a constituição
não contempla. Não é dada mais protecção aos direitos, liberdades e garantias
do que aos direitos sociais. Nem se pode defender a sua existência, mesmo
devido ao elemento sistemático da interpretação.
Existe a mesma protecção, o mesmo regime material.
Defendendo o Professor Jorge Reis Novais, não são apenas os DLG’s a que a lei
fundamental confere protecção através dos Princípios Constitucionais
(Igualdade, Proibição do Excesso, por exemplo). E também a protecção conferida
pelos artigos 18.º e 19.º da CRP não pode ser exclusiva dos direitos contidos
no Capitulo I do Título II da constituição. Também são aplicados quando está em
causa um direito social devido à sua fundamentalidade. [iv]
Tais entendimentos de hieraquia e diferentes formas de
protecção dos direitos devem ser abandonados sob pena de colocar em causa a
própria operacionalidade, celeridade e eficácia do meio. Tornar-se-ia muito
restrito e de aplicabilidade rara, quando é de grande importância o meio
processual, como todos os autores concordam.
Há no entanto, como nota o autor acima citado, um problema
de determinação do conteúdo dos direitos fundamentais. Os direitos, liberdades
e garantias estão mais desenvolvidos no texto constitucional do que os direitos
sociais. “(…) Diferenças de natureza, estrutura e, consequentemente,
de reservas a que os direitos fundamentais estão sujeitos que, relativamente a
alguns deles ou a algumas das suas dimensões não permitem a determinação
directa do respectivo conteúdo constitucional (…)” [v]
Em síntese, podemos defender que estando preenchidos os requisitos
específicos da intimação, e o direito for materialmente fundamental e determinado,
deve ser aplicado o meio processual para a sua protecção.
De salientar também, que os Professores Aroso de Almeida e
Vasco Pereira da Silva defendem que não deve ser feita uma interpretação
restritiva dos direitos, liberdades e garantias consagrados no artigo 109.º.
Deve ser alargado o âmbito de aplicação do preceito a todos os DLG’s Pessoais e
não Pessoais e de natureza análoga. (17.º CRP)[vi]
·
Jurisprudência
A Jurisprudência reconhece a discussão e têm existido
algumas decisões tanto no sentido de restringir a aplicação aos direitos
pessoais, como no alargamento do seu âmbito os restantes.
No entanto, tem sido adoptado pela Jurisprudência uma visão
mais ampla, no sentido de que: “(…)O
legislador do CPTA acolheu uma formulação do citado normativo que admite a
possibilidade de outros direitos que não os direitos, liberdades e garantias
fundamentais ou análogas merecerem protecção célere e por meios processuais
expeditos, isto é, quis adoptar um conceito que abrangesse um maior número de
direitos do que os indicados no art.º 20.º/5 da CRP (…)” conforme dispõe o Acórdão
de 29 de Janeiro de 2014 do Supremo Tribunal Administrativo, Processo nº 01370/13.
No entanto, não é de facto, uma questão pacífica. Num acórdão
anterior, o decisor não concorda com a extensão do âmbito: “ (…) Sabe-se que o processo previsto nos arts. 109.º e ss. do CPTA
existe para a protecção de direitos, liberdades e garantias, adjectivando,
«grosso modo», a previsão do art. 20º, n.º 5, da CRP. Tais direitos são os
fundamentais ou os que lhes sejam análogos (cfr. o art. 17º da CRP), e não
quaisquer outros direitos subjectivos, dotados de menor premência (…)”. Acórdão
do STA, Processo nº 0884/09 de 18 de Fevereiro de 2010
O acórdão acima citado é fundamento de um voto de vencido
num outro Processo nº 01413/13, de 27 de Novembro de 2013 do Supremo Tribunal
Administrativo. A decisão é assim justificada: “ (…) o acórdão não opta entre aqueles que consideram a aplicação do
preceito aos direitos, liberdades e garantias pessoais, conforme o artigo 20.
°, n.º 5, da Constituição, e aqueles que o consideram aplicável a esses mas
também aos direitos fundamentais de natureza análoga; o acórdão segue uma tese
máxima, a de que tudo está abrangido (…) Na circunstância, e independentemente
de uma discussão sobre a natureza em geral do direito de acesso ao ensino
superior, não se revela violação desse direito de acesso. Na verdade, o que se
discute não é qualquer impedimento de acesso ao ensino superior. Discute-se a
necessidade de, para aceder, a interessada ter de seguir regras gerais ou,
antes, poder seguir regras especiais do ensino recorrente. Por isso, pelo menos
nas circunstâncias do caso, não está em causa qualquer direito integrável no
quadro (Direitos, Liberdade e Garantias para aplicação do preceito) ”.[vii]
Também uma outra decisão do Supremo Tribunal Administrativo debruça-se
sobre o problema com a seguinte argumentação: “(…)o legislador constitucional quis colocar o acento tónico das suas
preocupações nos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal,
independentemente destes serem ou não fundamentais serem ou não análogos pelo
que, sob pena de se cair numa interpretação inconstitucional do art.º 109.º do
CPTA, não se poderá limitar a utilização desta via processual apenas aos direitos
fundamentais ou análogos. Tanto mais quanto é certo que na transposição do
citado preceito constitucional para a legislação ordinária o legislador foi
claro em definir a intimação nele prevista se destinava à protecção de
direitos, liberdades e garantias sem estabelecer qualquer tipo de limitação aos
direitos, liberdades e garantias que poderiam ser defendidos através desse tipo
de processo (vd. a epígrafe da Secção II, do Capítulo II, e o corpo do art.º
109.º onde o mesmo está integrado) ”(…).[viii]
Creio que a tese certa será a que ficou afirmada no citado
acórdão do Pleno de 18.2.2010, processo 884/09.
Deve ser então entendido, que além dos DLG’s pessoais,
também os não pessoais, os direitos de natureza análoga e até mesmo outros
direitos subjectivos que resultem de uma consagração legislativa de direitos
fundamentais, devem ser objecto de intimação.
Conclusão
A consagração de um processo urgente para a intimação de
Direitos, Liberdades e Garantias constitui uma garantia da maior relevância
para a Justiça Administrativa.
No entanto, este meio processual suscitou na doutrina e
jurisprudência uma divisão relativamente ao objecto da intimação.
Por um lado, a ideia da existência de uma hierarquia nos Direitos
Fundamentais. Em que os DLG’s Pessoais prevaleceriam sobre todos os outros,
tendo uma maior protecção material tanto ao nível constitucional, como num
plano infraconstitucional na Justiça Administrativa.
Pode ser defensável uma interpretação restritiva do artigo
109º nº1 da CPTA. Devido não só ao emento literal do artigo 20.º nº5 CRP, que
se refere a DLG’s “pessoais”. Mas também porque devem ser restritas as
limitações a direitos fundamentais, conforme definido pelo artigo 18.º nº2 CRP.
Poderia defender-se a inconstitucionalidade do artigo 109.º nº1 do CPTA se
fosse feita uma interpretação ampla do preceito.
Porém, mesmo face à fragilidade de alguns Direitos,
Liberdades e Garantias, não existe uma hierarquia nos direitos fundamentais.
Tal seria incompatível com a Lei Fundamental. Porém, como bem nota o Professor
Reis Novais, há um problema na determinação dos DLG’s, estando uns mais
determinados, no texto constitucional, do que outros.
Não há uma hierarquia, nem uma distinção entre os direitos
fundamentais. A intimação tem como objecto os direitos, liberdades e garantias
consagrados no Capítulo II do título II da CRP, bem como os direitos de
natureza análoga (17ºCRP). Sendo alargado o âmbito de aplicação dos direitos
não pessoais e a situações jurídicas com ligação a direitos fundamentais. Como
forma de garantir a utilidade do preceito e de proteger verdadeiramente os
direitos dos cidadãos e contribuir para uma Justiça Administrativa mais próxima
dos cidadãos e mais eficiente.
Bibliografia
·
Almeida, Mário Aroso. Manual de Processo Administrativo, Almedina 2013
·
Reis Novais, Jorge. ““Direito, Liberdade ou
Garantia” – uma noção imprestável na Justiça Administrativa?. Cadernos de Justiça Administrativa nº43
·
Carla Amado Gomes - Intimação para protecção de
direitos, liberdades e garantias. Estudos em Homenagem ao Sr. Prof. Doutor L.
Sousa Franco
Ricardo Sobral
Nº 20955 Turma A – Subturma 7
[i] Carla
Amado Gomes - Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias,
Estudos em Homenagem ao Sr. Prof. Doutor L. Sousa Franco
[ii] Carla
Amado Gomes - Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Estudos
em Homenagem ao Sr. Prof. Doutor L. Sousa Franco
[iii] Jorge
Reis Novais – “Direito, Liberdade ou Garantia” – uma noção imprestável na
Justiça Administrativa?. Cadernos de
Justiça Administrativa nº43, pp. 44 segs
[iv] Jorge
Reis Novais – “Direito, Liberdade ou Garantia” – uma noção imprestável na
Justiça Administrativa?. Cadernos de
Justiça Administrativa nº43, pp. 44 segs
[v] Jorge
Reis Novais – “Direito, Liberdade ou Garantia” – uma noção imprestável na
Justiça Administrativa?. Cadernos de
Justiça Administrativa nº43, pp. 44 segs
[vi] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, Almedina 2013
[vii] Declaração de Voto do Conselheiro Alberto
Augusto Oliveira – Acordão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo nº 01413/13
de 27 de Novembro de 2013.
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