RECURSO HIERÁRQUICO NECESSÁRIO ANTES E APÓS A REFORMA

Introdução – Tema e metodologia de abordagem adoptada

Pretende-se com o presente trabalho promover uma reflexão sobre a discussão que hoje existe em torno de um tema do nosso actual Direito Administrativo: o recurso hierárquico necessário.

Faremos uma referência à evolução das condições de acesso à justiça administrativa, considerando as alterações introduzidas pela reforma de 2003 do contencioso administrativo.

Para o efeito, analisaremos o recurso hierárquico necessário num plano substantivo e processual (antes e depois da reforma) e mencionaremos as principais correntes doutrinárias e jurisprudência, sustentadas nos respectivos argumentos.

Por fim, tomaremos uma posição quanto à questão em apreço.

Diferenças entre recurso hierárquico necessário e facultativo

Em primeiro lugar é importante definir o conceito de recurso hierárquico em sentido amplo.

Assim e conforme defende o Senhor Professor Freitas do Amaral, esta garantia administrativa dos particulares é um “meio de impugnação de um acto administrativo que tenha sido praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico, a fim de obter deste, a revogação, modificação ou substituição do acto recorrido”.

Trata-se pois de um meio de impugnação que tem por “objecto o acto administrativo praticado por um órgão subalterno sujeito a dependência hierárquica, nos termos do art 166º da CP”.

Convém agora identificar as diferenças entre as duas espécies de recurso hierárquico, o recurso hierárquico necessário e o facultativo:

Com efeito, o recurso hierárquico necessário é um recurso imprescindível para poder ocorrer a interposição do recurso contencioso, e surge sempre que ocorrem actos não verticalmente definitivos, ou seja actos que são praticados por um qualquer órgão subalterno, inserido hierárquica e numa autoridade, cujos actos não são passíveis de interpor recurso directamente pelo tribunal administrativo

Neste caso, o superior hierárquico dispõe de duas alternativas:

- Ou dá razão ao subalterno, confirmando o acto recorrido e desta decisão cabe a impugnação contenciosa para o tribunal administrativo competente;

- Ou o superior hierárquico dá razão ao particular ficando o caso resolvido a favor do particular, após o que se revoga, modifica ou substitui o acto recorrido.

Quanto ao recurso hierárquico facultativo, o acto já é verticalmente definitivo do qual já cabe a impugnação contenciosa, ou seja, há actos administrativos que são à partida definitivos, na medida em que foram praticados por órgãos de cujos actos se pode interpor directamente recurso contencioso (art 167º CPA).

Nesta hipótese já existe um acto contenciosamente impugnável, cabendo ao particular a possibilidade de atacá-lo em tribunal ou, se assim o preferir, interpor um recurso hierárquico facultativo.

É com base neste contexto que o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva sustenta a diferença existente entre recurso hierárquico necessário, a qual reside somente numa questão, saber se um acto administrativo era ou não susceptível de recurso contencioso (art 167º CPTA).

Deste modo, a necessidade do recurso hierárquico era apenas encarada como susceptível de impugnação contenciosa, não passando de um mero pressuposto processual.

Assim o acto praticado pelo subalterno era semelhante ao acto praticado pelo superior hierárquico, produzindo os mesmos efeitos jurídicos para ambos, e a necessidade da intervenção do órgão superior acabaria por se justificar apenas se o particular pretendesse contestá-lo em tribunal, caso contrário ele continuaria a sua vigência normal.

Debate doutrinário e jurisprudencial – Após a reforma existe ou não uma verdadeira recusa do recurso hierárquico necessário?

Uma posição favorável à constitucionalidade do recurso hierárquico necessário é a aquela que é assumida pelos Senhores Professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira.

É entendimento de ambos, que a exigência prévia de uma impugnação administrativa é possível, uma vez que não é violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, conforme explanado no artigo 268º nº4 da CRP. O que esta exigência pretende é apenas o controlo da impugnação administrativa prévia.

Posição contrária é defendida pelo nosso Professor Regente, Vasco Pereira da Silva, pois mesmo antes de a reforma ter ocorrido, o Senhor Professor entendia que a regra do recurso hierárquico era inconstitucional, baseando-se designadamente nos seguintes argumentos:

1.      Em primeiro lugar, pela violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, de acordo com o art 268º nº4 da CRP pois ao exigir-se o recurso hierárquico necessário para a possibilidade do recurso contencioso, estar-se-ia a negar o princípio constitucional referido;

2.      Em segundo lugar, está em causa a violação do princípio constitucional da separação de poderes, entre a administração e a justiça, nos termos dos art 114º, 205º e 266º da CRP, na medida em que a não utilização de uma garantia administrativa, impedia o direito de acesso ao tribunal;

3.      Em terceiro lugar, o princípio constitucional da desconcentração administrativa, (art 267º nº2 da CRP) que contenderia à imediata recorribilidade dos actos dos subalternos;

4.      Por último, o princípio da efectividade da tutela nos termos do art 268º nº4 CRP.

O nosso Tribunal Constitucional, através do acórdão 499/96, no qual foi abordada a questão da exigência do recurso hierárquico necessário acabou se pronunciar pela sua não inconstitucionalidade.

Está em causa uma acção proposta pela recorrente no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa de recurso contencioso, relativamente a uma deliberação da Direcção de Serviços de Pessoal da Caixa Geral de Depósitos, que determinou a cessação do abono de pensão do preço de sangue por morte do marido da recorrente.

A recorrente vem afirmar que não possível a cumulação da pensão por morte decorrente de um acidente de trabalho sofrido pelo seu marido com a indemnização devida por terceiro responsável, com o objectivo de reparar o mesmo dano.

Deste modo, após a exposição do problema em análise, cabe referir os vários argumentos, a favor e contra o pedido da recorrente:

Argumentos a favor da inconstitucionalidade

Na opinião da recorrente, a exigência do recurso hierárquico necessário vem violar o seu direito à pensão do preço de sangue que, por conseguinte, contraria uma norma de direito social e fundamental, consagrado no art 63º n 1 e 4 da CRP.

Mas o que a recorrente pretende não é propriamente contestar o conteúdo do direito social em causa, mas sim o seu exercício judicial, pois vê-se impedida de o fazer (direito à pensão de preço de sangue) pela exigência manifestada de interposição de recurso hierárquico.

Assim, o que está em causa é efectivamente o direito de acesso aos tribunais que é hoje garantido pelo art 268º nº4 da CRP, pelo que os principais argumentos apresentados pela recorrente a favor da inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário são:

a)      Apesar da imediata interposição do recurso contencioso, a Administração Pública continua a poder revogar o acto "... até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida" (artigo 47º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativo.

b)      O argumento da economia processual é reversível, visto que a supressão do recurso hierárquico necessário favorecerá a celeridade processual, objectivo igualmente valioso na actividade jurisdicional.

c)      A supressão do recurso hierárquico necessário assegura o máximo respeito pelas garantias dos particulares, que, para além de se poderem prevalecer imediatamente da via contenciosa, continuarão a poder interpor recurso hierárquico (facultativo).

Argumentos contra a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário

Conforme é defendido pelo Senhor Professor Freitas do Amaral a exigência do recurso hierárquico necessário concede à Administração Pública, a possibilidade de revogar actos ilegais, o que beneficia os administrados.

- Esta exigência é um instrumento da economia processual, na medida em que evita os recursos hierárquicos desnecessários, contribuindo deste modo, para a racionalização do funcionamento dos tribunais administrativos;

- Esta exigência não constitui uma limitação dos direitos de acesso aos tribunais administrativos, uma vez que tem como função a ordenação do processo e nunca impede que os administrados interponham recurso contencioso do indeferimento do recurso hierárquico necessário.

Decisão do Tribunal

O tribunal entendeu pela não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, considerando que é sempre dada a possibilidade ao particular de, em futuras situações e de uma forma útil, haver lugar à interposição de recurso contencioso, e desse modo não se verifica qualquer violação do artigo 268º nº4 da CRP.

Neste caso, a precedência de recurso hierárquico permite determinar o início do prazo para a interposição de recurso contencioso, nunca lhe retirando utilidade.

Estará em causa, simplesmente, uma ordenação do processo jurisdicional, similar à que resulta do próprio estabelecimento de prazos para a interposição de recurso contencioso (artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos), que só não valem relativamente a actos administrativos nulos - (assim artigo 134º, nºs 1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo

O problema da interpretação restritiva – Compatibilizar direito substantivo especial com o direito processual

Após opiniões várias contra a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, começa a surgir uma interpretação restrita relativamente ao regime jurídico constante no CPTA.

Por um lado, é unânime que o CPTA não exige a prévia impugnação administrativa dos actos administrativos, para que eles possam ser objecto de impugnação contenciosa.

Por outro, a referida interpretação restritiva defende que, perante o regime contido no CPTA, apenas se pretende revogar a regra geral do recurso hierárquico necessário presente no CPA, mas tal revogação não se estenderia às regras especiais pelo que nestes casos, continuariam em vigor as determinadas exigências do recurso hierárquico necessário em lei especial.

A favor desta interpretação está, por exemplo, o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida, defendendo que apesar da intenção do Código em revogar a regra geral, este não tem o intuito de revogar regras avulsas. Ou seja, só mediante uma revogação expressa, todos esses preceitos poderiam ser extintos.

No caso dos actos administrativos, estes são logo objecto de impugnação perante os tribunais administrativos.

Em relação às decisões administrativas, estas continuam a estar sujeitas a uma impugnação administrativa necessário quando tal esteja previsto na lei.

Contra esta interpretação restritiva, temos uma vez mais a opinião do nosso Professor, Vasco Pereira da Silva, para quem tal interpretação é desde já recusada.

O Senhor Professor menciona vários argumentos, dentro dos quais há a destacar os seguintes:

-Não é possível compatibilizar a regra constitucional do acesso à justiça com a manutenção de um regime especial que acaba por impor limites a esse acesso;

Seria uma enorme contradição manter o recurso hierárquico necessário com a actual possibilidade de se impugnar contenciosamente qualquer decisão administrativa;

-Numa perspectiva constitucional, se o Professor já considerava ser difícil manter a constitucionalidade do recurso hierárquico necessário, com a reforma a intervenção legislativa veio reforçar ainda mais questão da (in) constitucionalidade do recurso, uma vez que a referida intervenção teve como objectivo concretizar preceitos constitucionais de acesso à justiça, através da dispensa do recurso hierárquico necessário e alargar a possibilidade de impugnar qualquer acto administrativo.

Ora a vigência de tais regras especiais seriam completamente incompatíveis com a consagração constitucional e agora com o reforço da política legislativa porque continuariam a limitar o acesso aos tribunais.

Após a exposição argumentativa, o Senhor Professor acaba por dar uma solução no sentido de compatibilizar os regimes jurídicos contidos no CPTA e no CPA e de oferecer uma maior certeza e segurança jurídica.

Assim, para o Professor, de forma a impedir interpretações restritivas (que ainda consideram o recurso hierárquico vigente em leis especiais), a solução passaria por revogar expressamente toda e qualquer disposição que previsse o recurso hierárquico necessário e, simultaneamente, se procedesse à generalização da regra de atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas. Tal solução acabaria por interessar a todos na medida em que:

-Para o particular, este passaria a ter um estímulo de uso de garantias administrativas, sem nunca se ver prejudicado no seu direito de acesso ao tribunal;

-Quanto à administração, ser-lhe-ia atribuída uma maior margem de manobra no sentido de ter maiores possibilidades de cumprir a legalidade e realizar o interesse público, ou caso disso, decidir em prol do particular e extinguir de imediato o litígio;

-Por fim, seria positivo para o sistema da justiça administrativa, pois um bom funcionamento das garantias administrativas poderiam servir “filtro” a litígios subjectiveis de ser preventivamente resolvidos.

A minha opinião

Depois de se analisar a presente questão, cabe agora tomar posição.

Efectivamente, na minha perspectiva as regras que exigem o recurso hierárquico caducaram com a reforma de 2003.

Sustento a minha opinião nos seguintes argumentos:

1º Segundo o princípio geral nos termos do art 51º do CPTA, qualquer acto administrativo é susceptível de recurso contencioso. Em consequência todas as garantias administrativas devem ser facultativas, uma vez que permitem aos particulares aceder de forma imediata ao plano contencioso;

2º Considero, à semelhança do que é defendido pelo Senhor Professor Vasco Pereira da Silva que a manutenção de tal regime só dificultará o acesso dos particulares à justiça administrativa, ficando em causa sempre em causa a disposição constitucional do artigo 268 nº 4 da CRP, na medida em que as exigências de um recurso hierárquico necessário, não se coadunam com as garantias dos particulares, face ao poder dos tribunais administrativos.

Bibliografia:

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, - Ensaio sobre as acções no novo processo, Almedina, 2009 2ª edição;

AMARAL, Diogo Freitas, “Curso de Direito de Administrativo”, volume II, 2011, 2ª Edição;

ALMEIDA, Mário Aroso, “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa nº 34

Leonor Viegas,

4º ano, subturma 7, nº 20958