Sobre a reserva constitucional da
jurisdição administrativa
Fillipe F. Cardoso Passos, nº 21973
Sumário: 1. Considerações iniciais sobre, em
abstracto, a configuração do âmbito das jurisdições administrativas; 2. A
Jurisdição Administrativa no quadro constitucional português; 3. O critério do
núcleo essencial intangível da jurisdição administrativa. Considerações sobre
os algumas das principais matérias excluídas da manus da jurisdição administrativa; 4. Conclusões
1. Considerações iniciais sobre, em abstracto, a configuração
do âmbito das jurisdições administrativas
Não cabe
nesta análise a discussão sobre a história da jurisdição administrativa,
nomeadamente sobre a sua génese traumática e o seu desenvolvimento anómalo,
resultado de uma interpretação discutível, conforme o curso da história veio a
demonstrar, de uma separação de poderes e não ingerência do poder jurisdicional
na esfera do poder administrativo – sintetizado magistralmente na frase de “julgar
a administração é ainda julgar”. Diríamos nós hoje que, administrar inclui
julgar a actividade administrativa. Bom juiz decerto formaria a Administração de
si própria (e formou, em sucessivas situações, que em muito contribuiu para uma
crescente desconfiança do particular nos tribunais administrativos).
Mas cabe-nos
dar nota para introdução à nossa análise de que inicialmente o critério
delimitador daquilo que cabiam aos tribunais administrativos julgar era
sobretudo um critério orgânico que permitia a existência de um privilégio de
foro da administração pública. Este cenário foi invariavelmente alterado, pelo
menos naquela que é a realidade portuguesa, entendendo-se largamente que competiam aos tribunais administrativos (e fiscais) apenas a resolução dos
litígios que lhes fossem expressamente atribuídos pela legislação, segundo o
critério (com algum risco de existência de uma discricionariedade legislativa
que, no quadro constitucional actual seria inadmissível) que aprouver ao
legislador ordinário.
Mais uma
vez, o quadro vigente alterou-se, por via da Constituição da República Portuguesa
de 1976, na revisão constitucional de 1989. Reproduzimos a feliz expressão
utilizada por Jorge Pação: “Fez-se
Justiça aos Tribunais pela Constituição”[1].
Mas antes de
iniciarmos a discussão relativa ao quadro constitucional português referente à
jurisdição administrativa e fiscal, consideremos as hipóteses que, em
abstracto, uma Constituição pode regular a configuração específica que uma
jurisdição administrativa e fiscal pode ter, ou os limites que esta possa impor
ao legislador ordinário, devendo este observar os preceitos limitativos da sua
legitimidade na definição do conteúdo material desta jurisdição.
São quatro
as hipóteses que, comparativamente, se nos apresentam como possíveis de
configurar o âmbito de uma jurisdição administrativa: i) critério da residualidade; ii)
critério especialidade ou da excepcionalidade; iii) critério da generalidade absoluta; iv) critério da generalidade relativa. Não tomamos os critérios
como exclusivos, podendo uma ordem constitucional organizar as suas jurisdições
através da cumulação e adaptação de um ou mais critério, quer internamente,
quer a nível do relacionamento das jurisdições entre si (no caso de
ordenamentos judiciários dualistas ou pluralistas).
Compreendemos
o primeiro critério como aquele que existiu em Portugal durante/até , em que
cabia na jurisdição administrativa tudo aquilo que não fosse expressa ou implicitamente atribuído a outras ordens jurisdicionais, que por sua vez
poderiam ter competências gerais ou especiais. O segundo critério caracteriza-se
pela atribuição à jurisdição administrativa e fiscal, através de normas e leis
especiais (ou excepcionais) de competências específicas para determinadas
categorias de litígios, excluindo simultaneamente tudo aquilo que não decorra
com razoabilidade destas normas contidas em leis de natureza não geral, convertendo-a
numa jurisdição secundária perante outras jurisdições, como a jurisdição comum
dos tribunais judiciais. No terceiro e quarto critério o que vem a ser incluído
no âmbito da justiça administrativa e fiscal são uma competência genérica,
nomeadamente através de uma cláusula ou critério geral. Esta cláusula geral
pode ser também diversa, podendo a jurisdição administrativa ser genericamente competente para apreciação dos litígios onde pelo menos uma das partes é uma
entidade de direito público ou legalmente equiparada (nomeadamente pelo
exercício de funções materialmente equiparadas), o chamado critério orgânico de
delimitação do âmbito da justiça administrativa, ou genericamente competente
para resolução dos conflitos que suscitem a aplicação de disposições normativas
que tenham natureza administrativa, o chamado critério material ou objectivo de
delimitação do âmbito da justiça administrativa. Estes dois últimos critérios
formulados seriam por sua vez absolutos ou relativos, conforme admitissem ou
não, novas delimitações de carácter positivo (acrescentando competências a
estas cláusulas geral por via de normas em relação de especialidade ou
excepcionalidade) ou de carácter negativo (retirando competências para
apreciação e resolução de litígios aos tribunais administrativos e fiscais, que
sem esse norma excepcional seriam naturalmente competentes).
Procedamos
então finalmente a uma análise da configuração actual acolhida pelo legislador
constituinte, e a forma como o legislador ordinário concretiza através do
Direito Administrativo os preceitos constitucionais.
2. A Jurisdição Administrativa no quadro constitucional
português
A Constituição de 1976 previa no seu
artigo a existência de uma ordem jurisdicional administrativa e fiscal
autónoma. A sua consagração a nível ordinário não era obrigatória e ficava ao
critério do legislador estadual a sua organização e composição. No texto da
Constituição, estabelecia-se a competência destes tribunais, que cumpriam o
dever de administrar a justiça quanto às/aos litígios que surgissem no âmbito
de relações jurídico administrativas.
Na revisão
constitucional de 1989, a ordem jurisdicional administrativa e fiscal deixa de
ser uma ordem facultativa e excepcional no quadro constitucional da República
Portuguesa, passando a ser a ordem jurisdicional comum para julgar os litígios
que surjam no contexto das relações jurídicas administrativas. Os tribunais
administrativos e fiscais co-existiam assim na ordem judiciária portuguesa com
os tribunais judiciais, cuja competência acaba por ser definida, não apenas por
atribuição, mas também segundo uma lógica de residualidade. Não se afigura
difícil de se elaborar eventuais conflitos de jurisdição (negativos ou
positivos, embora estes últimos, como muito bem demonstram as frequentes
pronúncias do Tribunal de Conflitos, escassos) entre as duas organizações de
tribunais, nomeadamente naquilo que se refere ao critério geral de delimitação
de competência dos tribunais administrativos, e o critério de residualidade dos
tribunais judicias, além das eventuais atribuições legais que eventualmente o
legislador ordinário decida conceder aos tribunais judiciais.
Mas o
problema que nesta sede nos pronunciamos, ainda que venha a propósito, diz
respeito ao âmbito normal da jurisdição administrativa, tal como elaborada pela
norma constitucional constante do artigo 212º/3 da CRP. A doutrina tem
discutido a existência, ou não, de uma reserva constitucional de jurisdição
administrativa, e se existente, qual a sua extensão e limite. Desenvolvamos.
3. O critério do núcleo essencial intangível da jurisdição
administrativa. Considerações sobre os algumas das principais matérias
excluídas da manus da jurisdição
administrativa
O facto de o
legislador constituinte retirar competências aos tribunais administrativos e
fiscais e atribui-las a outro tribunal ou outra ordem jurisdicional não pode
significar que o legislador ordinário pode, sem mais fundamento que não o da
sua mera vontade, retirar competências aos tribunais administrativos, sob pena
de inversão dos planos em que se situam ambos os legisladores e das suas
prioridades e legitimidades claramente diferenciadas na definição das grandes
opções fundamentais de organização da comunidade política nacional. Sem
prejuízo do que temos exposto quanto aos critérios que legitimam a intervenção
do legislador estadual na esfera da jurisdição, cumpre-nos recordar ainda que,
dentro dos órgãos de soberania, é à Assembleia da República que cabe a
intervenção nesta esfera, quer através de regulação própria, quer através da
concessão de poderes legislativos por via de leis de autorização legislativa
que permitem ao Governo legislar sobre a matéria (165º/1, alínea p)), padecendo os
diplomas do Governo que não provêm de leis de autorização legislativa de
inconstitucionalidade orgânica, como muito bem saliente Jorge Miranda e Rui Medeiros.
O critério
proposto por alguma doutrina para estabelecer os limites máximos de intervenção
legislativa através da estatuição de normas de carácter excepcional que
delimitam negativamente o âmbito da jurisdição administrativa que resultaria da
cláusula geral estabelecida pelo próprio legislador constituinte é o critério
do núcleo essencial (intangível, acrescentamos nós) da jurisdição administrativa.
Segundo Vieira de Andrade[2] “esta
definição do âmbito regra (...) deve ser entendida como uma garantia
constitucional, da qual deriva, para o legislador ordinário, tão somente a
obrigação de respeitar o núcleo essencial da organização material das
jurisdições (...) mas não fica a atribuição pontual a outros tribunais do
julgamento de questões materialmente administrativas (...).”. A posição do
autor vem na sequência de alguma jurisprudência que surgiu nos tribunais
portugueses, como, citado pelo próprio autor, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Administrativo, do Tribunal de Conflitos e do Tribunal Constitucional[3].
A ideia de
um núcleo essencial que não pode ser afectado pelas opções do legislador é uma
ideia que tem uma justiça intrínseca inatacável, mas é, com o devido respeito,
uma fórmula que promete mais que cumpre, relativamente vazia de conteúdo. A pergunta
imediata irrespondível pela fórmula é, quais são as matérias que compõem este
núcleo essencial inatingível pelo legislador ordinário?
Não pensamos
que esta delimitação do conteúdo básico caracterizador da justiça
administrativa deva ser feita desta forma, isto tendo em conta a opção do
legislador constitucional em afirmar a jurisdição administrativa como a
jurisdição comum para a resolução de litígios que surjam no contexto de
relações jurídico-administrativas, através da atribuição da competência por via
de uma norma de alcance geral. A delimitação deve, em nosso entender, ser feita
mediante a definição de critérios orientadores da intervenção do legislador
ordinário na esfera competencial constitucionalmente atribuída aos tribunais
administrativos e fiscais.
Alguns
destes critérios têm já sido apontados pela doutrina enquanto fundamentação da
exclusão de certas matérias no âmbito da jurisdição administrativa. São-nos
sobretudo de quatro ordens de razão: i)
ausência de um contencioso garantístico efectivo; ii) logísticas; iii)
especialização; iv) imparcialidade.
Analise-mo-los brevemente.
O primeiro
fundamento de exclusão de competências aos tribunais administrativos e fiscais
relacionava-se com a ausência de um efectivo contencioso administrativo de
garantia dos particulares, patente na falta de poderes e de meios processuais
adequados a darem respostas às legítimas pretensões dos particulares que se
dirigiam aos tribunais administrativos. Todavia, com a reforma do contencioso
foram dados passos muito significativos no sentido de uma verdadeira tutela
jurisdicional efectiva que desse cobertura as pretensões dos particulares, pelo
que o fundamento deixou de fazer sentido com a consagração dos tribunais
administrativos e fiscais como verdadeiros tribunais, pares dos tribunais
judiciais, completamente aptos a satisfazerem as pretensões dos particulares.
Na mesma categoria colocamos também os argumentos, estes ainda utilizados com
alguma actualidade, que resultam de alguma desconfiança ou preconceito para com
os tribunais administrativos e fiscais para prosseguirem com imparcialidade e
competência as suas funções. Como exemplo de situações que têm ou foram
historicamente sido excluídas do âmbito jurisdicional administrativo destacamos
as situações relacionadas com direitos fundamentais ou equiparados, como será o
caso do direito de propriedade em matéria de expropriação.
A segunda fundamentação
muitas vezes utilizadas é aquela que vê na ausência de um número satisfatório
de tribunais administrativos distribuídos pelo território nacional, quer
tribunais de primeira instância, quer tribunais de segunda instância, um
impedimento para a atribuição de certas competências aos tribunais administrativos,
que sem essa não atribuição estariam ao cargo dos tribunais administrativos por
via da norma geral. Trata-se de uma questão pertinente devido a necessidade de
proximidade entre a administração das justiça e o custo social que resultaria da
necessidade de deslocações muito significativas para a defesa das suas posições
jurídicas subjectivas. Todavia o argumento não deve impressionar em demasia: a
solução que deve ser prosseguida pelos decisores ordinários e/ou
administrativos deve ser a construção de um número razoável de tribunais bem
distribuídos e a dotação dos necessários meios humanos que permitam um bom
fluxo de entrada e saída de processos. A delimitação negativa destas
competências apenas deve ser um paliativo que nunca deve ser convertido em
solução de natureza definitiva ou prolongada. O exemplo mais destacável será
porventura o exemplo das contra-ordenações, excluídas do âmbito jurisdicional
dos administrativos e fiscais pelo art. 4º/2, alínea c) do ETAF (todavia, a
matéria em causa levanta também problemas de outra natureza, como é a
especialização e aplicação do processo penal, que discutiremos noutro ponto).
A
especialização por sua vez é um critério já classicamente utilizado para
distribuição de competências nos próprios tribunais judiciais (historicamente
relembramos a autonomização processual dos tribunais comerciais, que dava
resposta a autonomia material do Direito Comercial e das relações jurídicas de
natureza comercial perante as relações jurídicas de natureza civil, e
actualmente os tribunais de trabalho, que também procura dar resposta as
especificidades, não só do conhecimento necessário para uma correcta aplicação
do Direito do Trabalho como também das especificidades do próprio direito
adjectivo do trabalho). A especialização é muito relevante para prosseguir fins
de justiça da decisão como também de celeridade, procurando uma maior eficácia
no exercício das jurisdições. Não será porventura absurdo considerar tribunais
especializados dentro da jurisdição administrativas, como fora delas, que lidem
correntemente com questões que materialmente sejam de Direito Administrativo,
comummente especial. Dentro desta lógica de especialização judicial podemos
incluir o problema das contra-ordenações, que são questões materialmente
administrativas, ou assim consideradas pela doutrina maioritária, e que
apresenta conexões muito evidentes com a matéria e o processo penal, e também
os litígios que emerjam das relações jurídico-laborais-administrativas, que,
tratando-se naturalmente de relações de natureza administrativa, invocam para
uma adequada apreciação de conhecimentos predominantemente de natureza laboral.
A
imparcialidade dos tribunais é normalmente utilizada como argumento para
delimitar negativamente o âmbito geral da justiça administrativa. É um
argumento utilizável para excluir a competência dos tribunais de julgarem os
seus pares. Todavia é um argumento que apenas procede quando estabelecido em
termos de reciprocidade, ficando porventura a ordem jurisdicional
administrativa com competência para julgar dos litígios que envolvam a prática
de certos actos por titulares de órgãos de outros tribunais não incluídos na
ordem administrativa e fiscal.
Não
incluímos nesta análise as chamadas competências excluídas por natureza pela
sua desnecessidade nesta sede, uma vez que ficam claramente fora da cláusula
geral dos litígios que surjam no âmbito de relações jurídicas administrativas e
fiscais.
Ficamos
assim com dois critérios de validade intemporal: o critério da especialização
dos litígios apreciados, e o critério da salvaguarda da imparcialidade, que
nunca deve ser um valor descurado na distribuição das competências jurisdiconais.
E ficamos também com um falso critério que, admitindo-se a sua utilização, não
deve ser utilizado em excesso e de forma continuada sob pena de omissão na
realização dos comandos constitucionais por falta de dotação material para a
sua realização.
4. Conclusões
O legislador
constitucional, ao atribuir aos tribunais administrativos e fiscais a
competência genérica para apreciação dos litígios emergentes de relações
jurídico-administrativas (e fiscais), reserva-lhe esta função. Mas esta reserva
não é feita em termos absolutos, podendo o legislador ordinário retirar
competências que de outro modo estariam naturalmente, por força da norma geral
constitucional (e legalmente reproduzida), no âmbito de competência da justiça
administrativa. Todavia a intervenção do legislador ordinário não é livre e
discricionária devendo respeitar os preceitos e valores constitucionalmente
estabelecidos. A fórmula do núcleo essencial torna-se perante isto uma fórmula
vazia para satisfazer as pretensões constitucionais, uma vez que este núcleo é,
a priori, indeterminado ou mesmo indeterminável. A intervenção deve ser feita
por via de critérios orientadores das opções do legislador, como o critério da
imparcialidade (de alcance bastante limitado) e o critério da especialidade
(este sim com um alcance actual mais vasto, e um alcance potencial mais
elevado, quer da exclusão de competências de toda a ordem jurisdicional
administrativa e fiscal, quer através de um recurso a tribunais de competência
especial dentro da ordem administrativa e fiscal, esta última como mera
consideração de iuri condendo). Aquilo que todavia parece claro é que as
intervenções do legislador devem ser minimalistas, desprovidas de espírito
reformador e aventureiro, optando antes por dotar os tribunais administrativos
e fiscais de uma organização adequada e meios humanos e materiais satisfatórios
para o exercício da função que lhes é constitucionalmente imposto.
[1] http://contencioso-subturma3.blogspot.pt/2012/05/jurisdicao-administrativa-fez-se_05.html
Bibliografia
Aroso de Almeida, Mário - Manual de Processo Administrativo, Almedina Editora, 2014, 13ª
Edição
Estorninho, Maria João – A
reforma de 2002 e o âmbito da jurisdição administrativa in Cadernos
da Justiça Administrativa, nº 35.
Freitas do Amaral, Diogo e Aroso de Almeida, Mário – As grandes linhas da reforma do contencioso administrativo,
Almedina Editora, 2007.
Miranda, Jorge e Medeiros,
Rui – Constituição Anotada, Coimbra
Editora, 2005
Pereira da Silva, Vasco – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as
Acções no novo Processo Administrativo, Almedina Editora, 2ª Edição
Vieira de Andrade, José Carlos – A Justiça Administrativa (Lições), Almedina Editora, 2014.
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